公共领域视野下汇编作品著作权保护边界研究

杨利华，张乐琳

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

汇编作品是一种古老的作品，并且随着技术发展而拓展其范围①技术发展导致汇编作品范围扩展的典型表现是电子数据库的出现。随着当前大数据技术及其产业发展，涉及数据汇编方面的汇编作品将更加重要。。以往谈及汇编作品时，人们将焦点集中于其双重著作权行使规则，重点放在平衡原作品著作权人与汇编作品著作权人之间的利益方面，而对涉及公共领域属性内容的汇编作品并没有太多深入的讨论。如今，在新技术发展和互联网的驱动下，新类型作品的产生导致汇编作品的概念和范围变得模糊不清，涉及公共领域的汇编作品的侵权案例也并不少见。由于缺少明确的规则和法律规定，司法实践中常会陷入困境。与此同时，现实社会中对相关汇编作品的保护也出现了难题。如何对汇编作品进行合理保护，从公共领域视角下明确汇编作品的权利边界，是一条可行的途径。

本文拟从汇编作品的基本概念和内涵出发，针对技术发展引发的新类型汇编作品问题，提出了公共领域视角下汇编作品保护的困境。同时，立足于司法实践，以公共领域保留原则为指导，试图明确汇编作品著作权保护的边界，从而确立汇编作品适当的著作权保护范围。

一、汇编作品的基本内涵

（一）汇编作品的定义及特征

关于汇编作品，我国《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”在讨论通常概念上作品的创作时，其过程应当是独立完成的、其创作所用的素材相当部分应当是作者的独特表达和构思，这也就是著作权法意义上的作品“独创性”要求。汇编作品则有所不同。根据前述规定，汇编作品的创作更依赖于大量现有的素材，由汇编人进行选择、编排，从而完成汇编作品。有学者认为，汇编作品应当是指对信息的汇编〔1〕。美国《著作权法》将“汇编作品”定义为：“收集和集合现有的材料或数据而形成的作品。对现有材料或数据的选择、协调或编排是以这样的方式进行的，以至于最终所形成的作品整体上构成一部独创性作品。”〔2〕

汇编行为本身是一种创作活动，汇编人根据创作主题在已有的作品中收集、选取与主题相应的片段、素材，然后根据自己的选择和编排进行整合创作，从而完成汇编作品。对于汇编作品而言，其独创性在于汇编人的选择、编排，这就是汇编作品的“表达”。通常意义上作品的表达是一个较为固定和明确的概念，如文字作品体现为文字的内容和思想的叙述，美术作品体现于画面的美感，摄影作品则是画面的固定所带来的艺术性。汇编作品中的表达，不同于普通作品的表达，其更多的是“一种以体系化的方式呈现的作品、数据或其他信息的集合”〔1〕。但需要明确的是，汇编作品并非机械地整合现有材料和内容，其选择和编排的行为，正是通过汇编人的独特角度和考量将相关内容有机组合成一个集合，这种选择和编排必须是汇编人“个性化”的选择，读者可以从完成的作品中发现汇编人独特的思想内容，而这种个性化的选择才能体现汇编作品的特定价值。以中国古代文献而论，有《诗经》《古文观止》，其中《诗经》属于我国最早的诗歌总集范畴，而后根据孔子的编订分为《风》《雅》《颂》三个部分，其诗歌内容的选取充分展示了西周至春秋时期内的社会生活风貌，其文学价值和社会价值不可估量；而《古文观止》作为中国古代最著名的散文选集，由清代吴楚材、吴调侯编订，其文章的选取标准兼顾到思想性与艺术性，其中还带有编者的点评和注释，相比一部简单的散文合集，其更像是编者个性选择的结晶。

对于汇编作品而言，虽然其独创性的确定可以归纳为上述的“个性化的选择和编排”，但具体如何判断这种行为构成独创性，还需要进一步讨论。同时，由于汇编具有不同于传统创作行为的特殊性，对于汇编作品著作权归属，常需要和其他作品进行比较。

（二）汇编作品的类型

汇编作品的类型，通常可以分为以下两类：集合作品，信息汇编〔3〕56。集合作品，是指由若干作品、作品的片段所整合而成的作品。常见的集合作品类型有杂志期刊、摄影集、画集等，辞典也属于此类作品。集合作品的特点在于其构成内容均拥有自己独立的著作权，是基于汇编人的主题选择组合而成。对于集合作品而言，各部分是“可分”的，如常见的杂志期刊，通常由编辑根据杂志内容和主题以及各栏目的需求编排对应的文章、图画，一本杂志的编排设计可以体现杂志自身的态度以及不同于业内其他杂志的特点，凝聚了杂志编辑（汇编人）的独创性的思考和表达。对于第二类信息汇编而言，更倾向于上文提到的“数据、其他信息的集合”，是非作品及作品片段的其他信息。此种情况下的汇编作品常会择取公共领域内的数据，如法条汇编、司法判例汇编、企业信息汇编等。公共领域内的信息数据不受著作权保护，任何人都可以免费使用。但针对这些内容如法律法规、判例文书，可以进行创造性的编排和选择，构成具有著作权的汇编作品。以案例汇编为例，汇编人可以根据阅读主体的需要选取具有典型性、代表性的案例，同时对案例进行前后顺序的编排，而特定的编排可以更好地使读者了解编者的用意。好的案例选择更有助于读者了解汇编的主体内容。完成一本好的汇编作品并不是轻而易举之事，这也是汇编作品的价值所在。从这里可以发现，由于汇编作品可能大量使用公共领域的内容——这些内容并不受《著作权法》保护，但汇编作品本身又具有相应的著作权，于是矛盾出现了。如何平衡公共领域与汇编人之间的利益，保证公共领域不受侵犯、防止著作权过分扩张，同时确保汇编人的著作权，不让公共领域限制著作权人合理正当使用，是本文讨论的核心问题。

（三）汇编作品与相关作品之间的关系

1.汇编作品与合作作品

合作作品，是指两人或两人以上共同创作完成的作品。一般来说，合作作品应当具备三个条件：其一，作者为两人或两人以上；其二，各个合作作者之间具有共同创作的合意；其三，各个合作作者具有共同创作的行为。我国2020年修改的现行《著作权法》第14条第1款规定了合作作品的明确概念①其规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。。在我国《著作权法》中，合作作品分为可分割使用的合作作品和不可分割使用的合作作品。不少国家、地区所定义的合作作品则特指不可分割使用的合作作品：“只有多个创作者的贡献融于整体之中无法辨认，每一个作者的相应份额不能单独进行利用，该作品才构成合作作品。”〔3〕54

典型的汇编作品与合作作品存在明显区别。首先，汇编作品并不要求合作作品的创作合意，被汇编的作品本身并不需要也不会存在共同创作的合意，各个作品、作品片段的作者是独立完成其作品；而合作作品则要求多个创作者之间有共同创作的意图，在创作过程中需要互相协调以完成一部完整统一的作品。其次，汇编作品作者独立于被汇编作品的作者，其作为单独的汇编人，并不参与被汇编作品的创作，而只是承担编排、选择的角色。合作作品作者则必须参与作品的创作行为，否则不能取得合作作者身份。当然，汇编作品有时也可能同时构成合作作品。如两个或者两个以上的人共同汇编同一作品，就在构成汇编作品的同时，也构成合作作品。

2.汇编作品与演绎作品

演绎作品又称派生作品，是在已有作品的基础上进行改编、翻译、注释、整理、编辑已有作品而产生的作品。二次创作者在原有作品的基础上加入了自己的独创性表达，从而可以获得二次创作的著作权。演绎作品的概念中存在“整理”，但其与汇编作品有明显区别。首先，汇编作品是作品的集合，演绎作品不是，其本身仍然是一个独立的作品，只是其创作的基础是已有作品。典型的演绎作品的整理行为如古籍点校，与汇编行为明显不同，因为古籍整理者需要在整理的基础上加入其独特的认识才能完成点校工作，而汇编作品显然不需要对于作品本身进行“额外操作”。其次，演绎作品的创作行为是独立的创作行为，这种行为应当首先获得原作品著作权人的许可，而其创作作品是独立的、作品是不可分割的。比较而言，汇编作品类似于“复制”行为，对原作品不能修改、改编，必须“原封不动”地将各个作品整合成编，此时汇编作品的各部分具有可分性，并可以单独获得。

同时，由于汇编作品无法改变作品的本来状态，这就导致汇编作品的表现形式与其中部分一致。演绎作品则可以通过演绎行为改变作品形式，且演绎行为对独创性要求较高，这也使得一部分作品被排除出汇编作品的范围。如《欧盟数据库保护指令》规定了汇编作品和数据汇编的保护制度。该指令一方面指出构成数据库的基础材料可以是文学、艺术、音乐作品，另一方面明确地将视听作品、电影作品、文学或音乐作品的录制排除在汇编作品之外〔4〕。

（四）新型汇编作品——技术发展的法律应对

互联网和新兴技术的发展导致作品类型激增，一些新型作品汇编手段也导致新类型的汇编作品出现。电子汇编作品即具有代表性，其是指“通常以计算机为载体和表现形式，可以电子方式进行作品利用的汇编作品，这种利用形式通常包括复制、发行、改编、汇编等”〔5〕。然而，这里所指的电子汇编作品只是因为汇编方式的电子化导致其利用方式与传统汇编作品有所不同。在司法实践中，经常遇到的新型汇编作品则有所区别，其是在新技术环境下出现的不同于传统汇编方式而产生的难以界定的新类型作品。新类型作品的保护无法简单地从传统著作权法中获得答案，使得现有的司法案例中开始讨论这些作品是否可以构成新型的汇编作品，从而获得著作权法的保护。

对于网页侵权行为，目前司法观点认为可以将网页作为汇编作品进行保护，在法律并未对网页的著作权作出明确规定时，根据网页的特点可以将其整体认定为汇编作品。网页的制作是网站经营倾注心血和花费精力的部分，其编排、选择所付出的创造性劳动应当受到法律保护。例如在瑞得(集团)公司诉宜宾市某信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京市海淀区人民法院认为：“主页虽然所用颜色、文字及部分图标等已处于公有领域，但将该主页上的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，给人以美感，而不是依照客观规律对客观事实的简单排列，应是一种独特构思的体现，具备独创性；这一主页既可储存在WWW服务器的硬盘上，又可被打印在纸张上，说明该主页是可复制的；该主页能够被人通过WWW服务器上载到国际互联网上并保持稳定状态，可以被社会公众借助联网的计算机所接触，说明该主页具有可传播性，故该主页应视为受著作权法保护的作品”①参见（1999）海知初字第21号民事判决书。。但是，判决书并没有明确网页的具体作品性质，也就是说法院并没有对网页的性质作出明确界定。在2018年最高人民法院发布了第一批涉互联网典型案例，在南京尚居装饰工程有限公司诉南京某装饰工程有限公司著作权侵权案中，南京铁路法院认为，“网站设计者通过创作构思将多种元素信息进行整合与排列，以营造丰富的视觉体验，网站版面设计过程本身亦是一种劳动创造，其特异性体现在对多媒体信息的选择与编排。精心挑选的内容、素材经过编排整合形成的网站版面表现形式符合汇编作品的概念与特征”②参见南京铁路运输法院（2017）苏8602民初564号民事判决书。。这里法院就明确表示这类网页可以作为汇编作品进行保护，而这类型的网页必须符合相应汇编作品的特征。

早晨早十分钟起床，可以挤这十分钟读书；晚上少看一点电视，翻几页书应该可以做到；节假日休息时，推掉一两个应酬，就有了整块时间。不能小看这十分钟、这几页书，阅读像爬山，不怕慢，只怕站。只有多重视这短短几分钟，才可能把时间积少成多地利用起来，才可能赢得更多整块的时间。只有抓紧时间阅读，才可能积跬步至千里。

还有一类因互联网产生的网站——互联网百科是否可以构成汇编作品，是司法实践和学界讨论的问题之一。这类互联网百科是否可以构成汇编作品的关键点在于网站服务的提供者对此类百科服务和平台内容的编辑行为能否构成《著作权法》意义上的“汇编”行为。根据互联网百科提供的相关服务来看，其网站服务提供者的行为主要是要对用户上传、下载的相关内容进行监管，同时维护网站的日常运营，却很少对百科内容进行选择、编排。有学者认为网站提供者对百科类网站所做出的维护是其应尽义务和通常活动，即使互联网公司不提供百科类网站服务，仍然需要相应付出〔3〕60。这些活动“并不能实现汇编作品所需求的对内容的选择和编排”，也就是说不能达到汇编作品要求的独创性，也就无法构成汇编作品。

二、公共领域视角下汇编作品的 版权保护困境

（一）汇编作品的著作权归属和限制

在明确汇编作品的定义和类型之后，需要对汇编作品的权利归属作出相应判断。一般来说，汇编作品的著作权属于汇编者，汇编者并非是对汇编内容涉及的作品、片段、数据享有著作权，而是对其汇编行为所完成的汇编作品整体享有权利，通常涉及作品的目录、顺序、选择、栏目以及整合形式。任何人想要直接使用汇编作品，都需要经过汇编者许可，支付相应的使用报酬。汇编作品内的各部分著作权不受影响，原著作权人仍然享有其相应的著作权，根据现行《著作权法》第15条规定，“汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”。总结来说，原作品著作权人由于其创作行为的地位，处于第一位；汇编者的著作权是在原作品基础上产生的，处于第二位。

汇编作品的著作权属于汇编者，他人对汇编作品的使用应当经过汇编者许可，未经许可使用构成侵权。但汇编者对汇编作品的著作权是有限制的，这种权利应当局限于其具有创造性的部分即汇编作品的选择、编排，而不能涉及各个作品或数据片段。同时，各个作品的著作权人可以在汇编作品外单独使用其作品，但不能使用整个汇编作品；而一旦汇编者想要利用整体作品，也同样需要获得原作品著作权人的许可。前述司法判例也提到，网页以汇编作品模式保护是出于对其网页版式和结构的保护。由于网站经营者“对网页栏目名称进行选取、分类、安排，通过栏目类型设置、分级设置，整合形成有机整体，同时在相关栏目下对他人创作的作品进行选择、编排和展示，由此形成了一种特有的表达方式”。汇编者的著作权就限制于“表达方式”，不得涉及内容。一旦相关权利人希望作品的保护及于内容本身如互联网百科类平台时，其能否受到保护就值得商榷。这也是如今判断是否构成汇编作品的重点之一。

由此可见，对于汇编作品而言，侵权的判定标准就在于判断汇编作品的实质性相似程度，换言之，是如何判断汇编作品具有独创性。汇编作品的独创性本身难以界定，虽然上文针对汇编作品的表达进行了相关探究，但在实际中判断仍显困难。

首先，汇编作品的独创性在于对内容的选择与编排。在同领域的大量作品中，汇编者挑选作品的构思和意义很难雷同，即使其目的一致也不易选取完全相同的作品，特别是当选取的作品中存在较为冷僻或小众的作品时。在汇编作品时，经典作品被选取的可能性更大，例如提到唐诗就会选取李白的诗作，提到屈原会摘录《离骚》。但与此同时，除非其汇编者在后续编排上有其独特之处，否则这种汇编就失去了其应有的独创性。从内容上来说，就不会也不应当构成相似。如果选取了相同的冷僻和小众作品，就需要汇编者证明其选取目的，证明这种选择具有独创性。其次，汇编作品的独创性在于对内容的选择和编排，这种选择和编排一般体现为汇编的目录结构、栏目分类、素材的组合。这种选择和编排在不同类型汇编作品中有不同体现，上文提到的网页栏目的排版、分级设置同样也是编排的一种形式。汇编的编排体现的是汇编者对于主题的理解，这种选择应当不同于一般化或前人对于同类主题的思考，应当具有创新性和独特性。上文将汇编作品分为集合作品和信息汇编，而对于信息汇编而言，其独创性还需要进一步明确。有学者表示，“对于信息的选择和编排如果仅遵循了既定规则、规律或常规，缺乏个性化因素则其不可能符合独创性的要求”〔1〕。这种既定规则、规律或常规，一般可表现为字母表顺序或姓氏笔画顺序等，在业界内可能属于常规排列方式，不具有任何的独创性。在《著作权法》中讨论文字作品的相似性判断时，常会使用“场景原则”或“有限表达原则”。这里同样可以借用这一原则，即如果汇编作品的表达是“唯一性表达”，此时这种表达不具有独创性，应用于汇编作品也是同样。同时，在判断汇编作品的独创性时，仍然要遵循《著作权法》中关于独创性判断的基本要求，即思想与表达的二分法，以确保汇编作品的表达是否与思想混同，或具有功能性而导致应被排除出《著作权法》的保护范围。简言之，汇编作品的限制必须符合《著作权法》上的权利限制。

（二）汇编作品著作权保护困境

上文提到司法实践中对于被侵权的网页常常可以将其作为汇编作品进行保护，但司法实践中也存在相反的观点。例如，在金投手金融信息服务（北京）有限公司与上海某信息咨询有限公司侵害著作权纠纷案中，北京市海淀区人民法院认为，“汇编作品应当是以体系化的方式呈现出的信息的集合，不能脱离被汇编的内容，仅仅反映独创性选择或编排的网页版式设计不能作为汇编作品受到保护，两个网站虽在整体布局、栏目设置上近似，但具体的内容存在较大差异，因此原被告的网页不构成近似”①参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初41385号民事判决书。。这里就与上文提出的观点相悖。可以看出，法院观点中的“汇编作品”的概念不同于前述网页适用“汇编作品”的概念。其认为网页一旦需要被作为汇编作品保护，就需要涉及其上传载入的具体内容，而不能仅是栏目编排和格式；单纯的布局和栏目设置无法构成汇编作品。哪种选择更适合新环境下的网页的保护、更适用于汇编作品的权利边界讨论？这也是现在讨论汇编作品的问题之一。如何判定在互联网和新技术条件下产生的新作品的属性是否适合纳入汇编作品的保护范围，这种保护是否会影响到公共领域与汇编者之间的利益平衡，导致著作权的扩张或者过于受限，从而影响汇编作品的设立本质，都值得探讨。

同时，汇编作品内可能大量使用了公共领域属性的作品，如常见的古籍整理类作品、司法案例汇编，或者民间故事集等。这种使用是针对这些公共领域内的作品进行汇编整理，从而产生具有《著作权法》保护意义的汇编作品。此时明确汇编作品的权利归属就极为重要。上文针对汇编作品的权利归属进行了讨论，但现有的汇编作品权利归属原则同样并未明确在汇编作品涉及公共领域内容时，应当如何保护和判断汇编作品的权利。原本对于公共领域内的素材应当是任何人都可以使用和创作，针对相关内容的整理、汇编都并无权利负担，但这种使用也不是完全无限制的。

汇编人在选择、编排的同时，经常可能触及到相关权利限制的界限。如在罗懿群与某师范学院、胡某、王某、孙某、某出版社、周某侵害著作权纠纷案中，原告、被告都用同一题材的民间故事内容整理制作了民间故事集。在审判中，原告认为被告直接利用了其整理完成的汇编作品内容，涉及著作权侵权；而被告则表示其内容是自行收集整理而成，并不是照抄、照搬原告作品，同时原告的作品只是简单的“搜集”，不构成“演绎作品”的“整理”概念。关于该案被告作品是否构成侵权，法院认为：“相关民间故事的名称、故事情节、文字叙述内容与原告享有著作权的作品绝大部分一致。”②参见遵义市中级人民法院(2019)黔03民初283号民事判决书。也就是说，法院在先认可原告的作品并非“汇编作品”而是演绎作品的基础上，利用实质性相似的规则判断是否构成侵权。法院判断原告虽然利用民间素材这一不受著作权保护的内容进行整理，但其后对存在于公共领域的内容进行了独创性的创作，使得作品获得了应有的著作权属性。从这里可以发现，一旦涉及公共领域作品，审判中首先需要判断相关“汇编作品”的属性是否构成演绎作品，再进行进一步的侵权判断。如果构成演绎作品，其侵权判断就相对简单，直接利用“接触+实质性相似”的著作权侵权原则就可以解决。但如果其不构成演绎作品而是仅构成汇编作品，就需要进一步对作品的选择和编排进行分析，而如何判定，现行《著作权法》并没有明确规定。

三、公共领域视角下汇编作品的权利边界

汇编作品的权利边界与公共领域息息相关，不仅因为其可能由公共素材构成，更因为汇编作品逐渐成为众多新类型作品寻求著作权保护的“避风港”。但是，一味将不能明确的作品类型概括进汇编作品，并不会使得作品的保护变得简单，相反可能会使得权利不明确，影响到著作权公共领域的稳定。此时，就应对汇编作品的权利边界进行明确，提炼确立权利边界的规则。对于如何在理论和实践中明确汇编作品的权利边界，可以总结为以下三点规则。

（一）汇编作品的独创性高度规则

汇编作品的独创性高度规则是指：汇编作品应当具有一定的独创性高度，并不能因为其作品性质而降低标准，这种独创性同时可以体现在汇编作品的内容选择和编排上。也就是对于汇编作品的内容来说，如果涉及公共领域的内容，则在编排上要求更高，原因在于以较高的独创性来限制汇编作品的权利范围。过于简单的编排不能构成汇编作品，同样也不能对其他同类作品构成侵权，以确保公共领域内的作品能获得合理的使用和传播，保证知识流动和他人的合理使用。例如在上海文化广播影视集团有限公司与某信息技术（天津）有限公司等著作权纠纷案①参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初38605号民事判决书。中，原告希望通过汇编作品形式保护其日播电视节目的编排范式。法院认为，对于认定日播电视节目编排是否具有独创性，应当具体结合电视台每日播出节目进行选择和编排的方式来考虑。一般来说，日播节目的编排结构趋于模式化和相对稳定，这种选择编排在一定程度上属于行业规律，应当是公有领域范畴，不能体现独创性的表达，则不能构成《著作权法》意义上受保护的表达。前述受保护的表达应当是体现了汇编者异于常规的思考和选择，使得作品不同于其他在先作品的特殊性。同样，针对上文讨论的网页的保护模式，网页栏目的独创性程度应当是认定是否构成汇编作品的关键。也就是说，不能一味将所有的网页均纳入汇编作品的范畴，这与上文提到的法院的不同观点相吻合。网页编排和栏目选择的独创性应当达到一定的高度，过于简单的网页或网页栏目结构不能被认定为汇编作品。这同样是基于保证不会因此将过多公共领域的内容纳入著作权保护范围，从而导致权利的过分扩张。同时，“如果汇编者独创性的选择或编排方法在被他人用于相同范围的信息时能获得相同结果，说明发生了思想与表达的混同，该汇编结果不能受到保护”〔1〕。

（二）汇编作品的保护范围规则

汇编作品的保护范围规则，是指应当明确汇编作品的保护不包括被汇编的内容，不能试图通过汇编作品的保护扩大到对内容的保护，从而影响到公共领域属性作品的使用。对此，司法实践中也有体现。例如在马明博等诉某出版社等著作权权属、侵权纠纷案②参见北京市东城区人民法院（2012）东民初字第09636号民事判决书。中，原告因被告使用了与其相同部分内容的行为而认为被告侵犯了其汇编作品著作权。法院则认为，“两者涉案汇编作品不论从图书表现形式、章节划分，抑或图书内容体例的选择和编排上均不相同，被控侵权图书具有自己的特点和独创性”。也就是说，在双方都利用相同的内容（完全一致的文学作品片段或美术作品）汇编作品时，只要其汇编作品的选择、编排并不一致，具有各自的独创性，原告就无权限制他人合理使用，被告可以按照其意志进行自由地使用。如果汇编内容涉及公共领域属性的作品，则更应当遵守这一规则，否则就会导致汇编作品的权利范围过宽，使得原本自由使用受到不合理限制，导致他人的使用受到不当阻碍。同时，由于被汇编的内容应当在汇编前就被固定下来，汇编行为的基础应当是某种意义上对被汇编内容的“复制”，对于那些作品中内容不确定的部分就不能被当成汇编作品来保护，如网页中动态更换或显示的广告、视频、动画，就不能单纯纳入汇编作品来保护，而应当单独再进行讨论。

一般来说，汇编作品不能独立于被汇编的内容而存在。如果汇编作品涉及他人具有著作权的作品时，针对汇编作品的保护就会相对独立于被汇编的内容，也就是针对汇编作品的保护不应当扩大到原作品上。这种保护模式意味着汇编作品应当在一定程度上具有独立存在于被汇编内容的意义。汇编作品的可版权性原则一般包括“辛勤收集原则”和“独创性原则”。书籍的编排结构、杂志的栏目、网页的排版等，如果除去被汇编的内容无法寻求到作品的意义，这种“作品”就无法构成汇编作品。进言之，汇编作品著作权不应当依靠基础的作品和材料。例如，市面上的唐诗三百首选集多如牛毛，只要各选集的选择和编排具有汇编者的个性化体现，对于同一首古诗的选用就不可能构成著作权侵权，这样才能最大程度地保证公共领域内作品的传播和使用，促进知识的进一步交流。也就是说，汇编作品的保护价值和意义更多的是在于汇编人的“个性”给予基础作品的第二重意义。

（三）汇编作品保护不能简单作为著作权保护的兜底条款

在司法实践中，汇编作品不能简单地作为著作权保护的兜底条款使用，这明确了汇编作品不能用于简单涵盖来保护新类型作品。对于出现的新类型作品，应当按照通常作品类型判断，先根据其表现形式与作品的要件进行对比，明确其是否应当受到著作权保护。如果涉及功能性作品或本身不受著作权保护的客体，就应当在相关要素排除在著作权的作品范围后再进行比较。对于被排除之后的内容是否还能构成汇编作品，需要根据其作品要件进行判断。对于某些新类型作品而言，不能因为其单纯的“组合”结果或外观而直接用汇编作品作为权利的保护罩，试图获得著作权保护，如上文提到的日播节目或者音乐喷泉等。这种简单粗暴的使用不仅会动摇著作权制度，也会导致该作品权利人的权利不稳定，不能获得长久合理的保护。简单地将汇编作品作为兜底条款，会使得著作权的保护范围过于扩张，导致一切无法明确的作品类型均纳入汇编作品的范畴，看似简单易行、减少了司法判断的时间，却会致使《著作权法》中的公共领域受到侵犯，从而动摇两者间的平衡关系。保障汇编作品的权利边界与公共领域的权利边界之间的平衡，更应明确汇编作品的保护目的在于保护汇编者的智力劳动付出。如果这种组合并不构成智力劳动，或者组合本身并不作为汇编作品而存在，只是在权利人的作品可能受到侵犯需要保护时而将其纳入汇编作品的范畴，都不应当被纳入汇编作品的范围内。

四、汇编作品著作权保护规则之构建

以往在讨论汇编作品的使用和权利限制时，一般集中于讨论汇编作品中原作品著作权人与汇编作品著作权人之间的利益平衡，进而讨论汇编作品的双重著作权行使原则，某种意义上忽视了公共领域与汇编作品之间存在的交叉以及两者之间的权利限制问题，单纯用公共领域内作品不受著作权保护来“一言以蔽之”已不再切合实际。特别是在如今新类型作品层出不穷的背景下，为更好地保护多方利益，更应当明确相关的规则。对此，在全文探讨基础上，笔者提出汇编作品著作权保护规则的构建。

（一）限制著作权扩张并保障汇编作品的权利稳定

明确汇编作品的权利边界，最主要方面是限制著作权的扩张。在当下著作权“私权”性越发明显、著作权保护越倾向于保护著作权人专有权利的趋势下，应当清醒地保留一部分“足够且良好”的保护以促进整个权利体系的循环。一味寻求著作权的保护，势必会导致这种扩张失去控制。明确权利边界就是为了将不属于著作权保护的部分划分出去，而不是“囫囵吞枣”式地进行判断。同时，这并不意味着可以随意侵犯或损害汇编者的合法权益。相反，明确权利边界同时带来的是相关作品的权利稳定，而不是可能随时面临权利被撤销的风险，对于汇编者来说这才是更有利于其权利保护的路径。

（二）维持汇编者与公共利益之间的平衡

在明确汇编作品的权利边界下，需要进一步探讨汇编者与公共利益之间的平衡。汇编作品可以使得大量公共领域属性的作品获得第二次传播和利用，这对于公共利益来说本身是值得肯定的。但是，这种利用和传播不能阻碍其他人的合理使用。正因为汇编内容的特殊性，这种汇编行为应当可由任何公众进行操作，而任何人的操作都不应当对其他人造成不必要的限制。同样，如果汇编者可以证明其他汇编者并非独立使用公共领域的内容进行选择编排，而是直接使用了其汇编后具有独创性的成果，此时才能使汇编者的专有权利“延伸”到相关作品上，但这种延伸也不会使得著作权“自由”的性质发生改变。这样，才能既维护公共领域本身的稳定，也注重保障汇编者的利益，确保著作权法的利益平衡机制正常运转。

（三）确保公共领域不受侵蚀

著作权制度从一开始就伴随着作者对于公有物的利用和其个人智慧的融合，人们无法忽视著作权制度的发展永远伴随着一个庞大而有力的公共领域，创作者从中汲取养分，创作完成全新的知识产品，从而促进整个世界的发展和驱动创新的实现。由此，必须健全完善相关涉及公共领域的概念、规则，而明确汇编作品的权利边界，有利于促进相关著作权制度的完善，使得司法审判更加有法可依。今后发展的道路上，可能还会产生更多新类型作品，也可以参考上文的范式，将其合理纳入保护范围而不至于影响到著作权制度本身的运行。笔者一直以公共领域作为视角进行思考，这也是基于著作权保护与公共领域之间的辩证关系。应当认识到，著作权法上的公共领域是“知识产权人同公共交换的结果”〔8〕，从公共领域视角讨论汇编作品的边界，才更能够建构起完善可行的相应著作权制度，实现知识信息的动态利用与共享。

综上所述，对于新技术背景下的新作品而言，汇编作品类型的本身定位、特性无疑会成为其寻求著作权保护的避风港，而对于汇编作品类型的利用却应更加谨慎。对于站在公共领域与著作权专有权边界上的汇编作品而言，想要使用汇编作品保护新类型作品或一切构成要件不明确的内容时，必须确保这种使用既不会影响既存的权利，也不会影响后续他人对相关内容的使用。这就要求人们应从公共领域的视角下思考，明确汇编作品的权利边界，从而避免汇编作品成为他人轻易获得不平衡利益的工具。确立较为具体的公共领域视角下汇编作品的权利边界规则，有利于在明确汇编作品权利边界的基础上，合理平衡汇编作品著作权人的利益与社会公众的利益。