论算法创作下独创性的判断标准

李 忠 诚

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046)

一、引 言

“算法创作”又被称为“数据驱动创作”(Data-Driven Creativity)，如今已经在版权产业领域广泛应用，它是指通过算法和大数据相结合事先获取消费需求，然后进行版权产品的定制与营销决策的一种新型内容生产模式[1]46。通过数据挖掘技术发现用户偏好并据此定制符合用户需求的版权产品，是算法创作的重要应用之一。“人工智能创作物”是算法独立创作的结果，但算法创作更为广泛地应用在于辅助人类作者从事内容生产。即便是作为内容生产的辅助工具，算法创作仍然对“浪漫主义创作理论”以及建构在其基础之上的“作者个性”这一独创性判断标准带来巨大冲击。在算法创作模式下，算法和数据可以部分甚至完全替代人类作者成为内容的来源之一，其所创作的内容也更多地体现为“用户偏好”而非“作者个性”。随着算法越来越深度地参与内容生产，可以预见，作品中体现“作者个性”的部分将逐渐消退甚至消失殆尽。如果沿用以“作者”为中心的传统独创性理论，那么著作权法将面临“独创性判断流于形式”“投资者利益难以保护”“社会资源配置效率低下”等制度困境。为此，本文分析了算法创作如何影响版权产业的内容生产，并认为算法创作疏离了作者与作品之间的联系、动摇了“浪漫主义创作理论”这一传统独创性理论的基础，独创性标准应当从“作者个性标准”向“读者标准”转变。

二、以“浪漫主义创作理论”为基础的独创性理论

追溯西方著作权制度的发展史可以发现，“19世纪早期的浪漫主义思想与发端于20世纪中叶的现代主义艺术思潮对版权法的影响非常深远”[2]148。“浪漫主义创作理论”认为，作者被视为“孤独的天才”，是作品的唯一来源，而作品则被视为“作者人格的体现”“作者个性的镜子”“作者对读者说的话”[3]。同时，“浪漫主义创作理论”对作品的“创造性”要求比较严格，它强调“作品是作者完全新的和独特的创作，真正的作者身份的产生是‘原创性’的结果，这种‘原创性’不是来自变更、模仿、改变和复制”[4]。“浪漫主义创作理论”对著作权法上的独创性理论的影响主要表现为3个方面：

第一，作品须由作者“独立创作”完成。“浪漫主义创作理论”将“作者与作品”的关系视如“父母与子女”一般，没有作者就没有作品[3]。受“浪漫主义创作理论”影响，著作权法也要求作品独创性的内涵包括“独立创作”，即“作品是作者直接的劳动成果而不是抄袭其他作品的结果，作为一项一般标准，这是普通法系和大陆法系国家对受保护对象的普遍要求”[5]。学界还普遍将“独立创作”理解为作品源于人类作者。例如，美国第九巡回上诉法院曾明确指出，“只有‘人’所创作的作品，才可以获得版权保护”[6]；德国著作权法不仅要求作品由人类作者独立创作完成，还要求作品“体现人的智力、思想或感情”[7]。可见，在判断作品的独创性时，受“浪漫主义创作理论”影响，大陆法系和英美法系都强调“作品须来源于人类作者”。据此，那些自然形成的风景、黑猩猩的“自拍照”以及“人工智能创造物”等非人类作者生成的内容均不能成为著作权保护的对象。

第二，作者的创作意图是认定作品独创性的必要因素。通常而言，作品是在作者具有创作意图的情况下创作出来的，但在某些情况下，作者无创作意图也能创作作品。例如，“复制者糟糕的视力、有缺陷的肌肉组织或者被雷击声所吓到所产生的颤抖都有可能导致意料之外的可区别性变化”[8]。以尼莫教授为代表的学者认为这些作品不具有独创性，因为“意图是创作活动必不可少的因素，是作品获得版权保护的关键因素，作者必须意图创作出一种具备个性或主观性的东西，才能使作品具有独创性”[9]。换言之，如果作者没有创作作品的意图，那么即便作品出自作者之手，该作品也不可能获得版权保护。这一观点显然是从“浪漫主义创作理论”的立场出发对作品文本及其独创性作出的解读，因为它不仅要求作品出自作者之手，还要求作品是在作者有创作意图的情况下创作的结果，强调作品与作者的创作行为以及创作意图存在密切联系。

第三，传统独创性理论倾向于从“作者”的视角认定作品的创造性。受“浪漫主义创作理论”的影响，大陆法系和英美法系的学者们均认可，作品中的体现作者个性的特征是版权保护的正当性基础，并据此认为作品独创性的判断应当从“作者个性”视角展开。例如，法国学者认为，作品应当表现或显示作者的个性[10]10；德国学者认为，著作权法不仅要求“作品反映作者的个性、打上个性智力的烙印”，还要求“作品应当具有一定的创作高度”[7]；日本学者认为，著作权法要求作品须表达“思想或情感”[4]109；西班牙学者认为，“独创性是主观概念”，“只要作品具有某种独创性或个性、作品表达作者所特有的思想、作品具有作者的人格就足够了”[11]。在美国，Bleistein案的主审法官霍姆斯认为“作者的个性是作品获得版权保护的条件”，并将“一个人不可减约的、独特的个性”作为认定独创性标准的基础[12]250-252。这表明美国版权法已经完全接纳浪漫主义作者的概念[13]367。即便英国法院一直以“技能与劳务”(Skill and Labor Criterion)作为判断标准，但这种技能和劳务也是从“作者”视角出发进行的界定。

三、算法创作动摇“浪漫主义创作理论”

在传统内容生产模式下，内容生产完全依赖浪漫主义作者，这为著作权制度提供了正当性依据。然而，算法创作的出现使得浪漫主义创作理论在著作权法上的统治性地位难以为继。

一方面，在算法创作下，创作不再是“浪漫主义作者”的专属。按照“浪漫主义创作理论”的观点，作品的创作须由人类作者独立完成，人类作者是作品的唯一来源。这一观点源于传统的内容生产模式，在算法创作出现之前，内容生产完全依赖作者，作品与作者的创作行为之间存在必然因果关系。如今，随着算法创作在版权产业领域的广泛应用，版权产品的创作过程已不再完全依赖人类作者。尽管学者们对处于弱人工智能时代的算法是否可以完全脱离人类独立从事内容创作这一事实还存在一些争论，但算法作为人类从事内容生产的辅助工具是不争的客观事实，并且随着机器学习技术的不断完善，它在文学创作、电影制作、新闻生产等众多内容生产领域得到广泛应用。例如，在新闻领域，算法使“新闻信息采集、数据分析、信息整合发布等几乎所有生产环节都可以按照既定的算法完成，最大限度地帮助或解放了新闻内容生产者”[14]。

在内容生产过程中，大数据还可以直接为内容提供作品素材。以“笔神”为例，算法开发者通过将既有作品作为数据对“笔神”算法进行训练后，该软件可以基于创作者所写的内容实时、智能地推荐描写的词汇、推送丰富的素材等，帮助创作者持续高效地进行写作。虽然算法输出的结果仍在一定程度上受预先设定程序和输入数据的影响，但算法创作的内容已经不完全由人类作者决定，也无法体现人类作者的创作意图。由于这些算法创作的结果在外观上与人类创作的作品结果无异，在新闻生产、音乐制作等众多领域，算法创作已经成为一种常见的内容生产模式。当算法如此广泛、深刻、具体地参与内容生产时，我们都不得不承认一个客观事实，“浪漫主义作者”不再是内容的唯一来源。

另一方面，在算法创作下，版权产品更多地反映“读者偏好”，而非“作者个性”。传统的内容生产模式“以供给为中心”，它主要依赖于作者的生活经验、偏好以及天才般的灵感。算法创作现象的出现改变了这一生产模式，并引导版权产业从“以供给为中心”的传统模式向“以需求为中心”的算法创作模式转变[15]94。在“以需求为中心”的算法创作模式下，“浪漫主义作者”天才般的灵感被“读者偏好”取代。内容生产者为了使其生产的内容满足市场需求，在内容生产之前即利用文本与数据挖掘技术准确地分析受众偏好，并在内容生产过程中最大限度地满足用户的偏好。

以影视剧制作为例，在电视剧《纸牌屋》的制作过程中，奈飞(Netflix)公司利用数据挖掘技术对其数据库内的3000多万用户、4000多万评论以及300多万主题搜索等数据进行分析，为导演、演员的选定以及剧本创作提供指引[16]。甚至奈飞公司还推出了《黑镜：潘达斯奈基》《你的荒野求生》等“互动剧”，由受众根据自己的偏好决定影视剧的剧情走向。当大数据可以为制作者在题材研发、内容生产、导演及演员选择、受众规模预估等方面提供决策参考，甚至可以由用户直接定制版权产品时，版权产品将更多地体现为大数据背后的用户共同偏好，而非内容生产者的“个性选择”或者“天才创意”。

上述情形说明，算法创作现象已经从根本上动摇了“浪漫主义创作理论”，它也必将对以“浪漫主义创作理论”为基础的“作者个性”标准带来深刻影响。当算法参与创作的版权产品进入作品市场，沿用“作者个性”标准认定作品的独创性，将不利于保护投资者利益。从著作权制度的发展历史来看，“保护作者和激励创作只是支撑版权制度正当性的符号性表达，版权法的真正目的是保护作品的投资者”[17]80。著作权制度保护作品投资者的方式是通过赋予内容生产者著作权以弥补其所投入的平均固定成本，这也是著作权制度的正当性所在[18]。在著作权制度发展的早期，创作者无须通过协作或者借助辅助工具即可独立完成一些创作程序较为单一的作品。但随着版权产业内部分工的日益完善，一些新类型作品如视听作品、录音制品的创作和传播不仅需要多人分工协作而且需要高昂的平均固定成本，此时，相较于创作者，“雇主的投资与组织对作品的产生起到了更为关键的作用”[17]83。当创作者与投资者发生分离时，著作权制度也作出相应的调整，即将投资者(如法人或其他组织)视为作者，以激励其为作品的创作和传播投入资本并承担市场风险。

算法创作现象出现后，版权产业领域的内容生产对投资的依赖性更为明显。尽管算法创作可以极大地提高内容生产的效率，但在内容生产前期，内容的生产者往往需要在收集、标记、分析数据以及开发、训练算法等方面投入高昂的固定成本。例如，“IBM公司开发的人工智能‘沃森’(Watson)就是通过与纪念斯隆—凯特琳癌症中心的合作而获得了超过1200万页的医学文献，其中大部分文献都享有版权，尽管IBM公司并未公开其具体费用，但从其与麻省理工学院和哈佛大学的合作费用高达5000万美元来看，该种方式的数据获取成本非常高。”[19]607-609并且，从目前市场情况来看，从事算法创作的主体也主要是奈飞、字节跳动、谷歌、亚马逊等商业巨头，这是因为算法创作所需的高昂固定成本已经远远超出了创作者个体所能承受的范围，如果没有投资者的资金保障，算法创作及其所创作作品的传播环节将无法完成。

然而，在算法创作下，版权产品中“体现作者个性的部分”呈现消退趋势。“作者个性”标准要求“作品须由作者独立创作完成”。但算法创作现象的出现颠覆了这一传统认知，算法作为人类创作的辅助工具，可以部分甚至全部地替代人类作者成为版权产品的来源之一。按照“作者个性”标准，算法参与创作的内容是“应用算法、规则和模板的结果”，不仅不满足“由人类作者独立完成的要件，也不能体现创作者独特的个性”，不受著作权法保护[20]148。这不仅意味着著作权法对算法独立创作的内容不具有可版权性，作品中那些由算法创作的部分也不属于作品的独创性部分。甚至，如果内容的创作者在创作时并非“意图创作出一种具备作者个性或主观性的东西”，而是利用机器学习技术意图反映、迎合“读者偏好”，那么按照“创作意图”理论，这些作品也应当被排除在著作权的客体范围之外。

当算法创作模式成为版权产业发展趋势时，沿用“作者个性”标准认定作品的独创性，可能使投资者“望而却步”。首先，“作者个性”标准增加了权利人的维权成本。如果算法创作的内容不受著作权法保护，那么可以预见的是，内容生产者为了使其生产的内容获得著作权保护，将对那些由算法创作的内容主张其是由人类作者完成。届时，在著作权侵权案件中，“内容的来源”将成为著作权纠纷的重要争议焦点，这不仅增加了著作权人的维权成本，也会造成司法成本的浪费。其次，“作者个性”标准不利于投资者收回固定成本。当算法深度参与内容生产时，人类作者对作品的贡献度必将越来越低，直至人类作者完全被算法取代。这意味着随着机器学习技术的日渐成熟及其应用范围的扩大，算法参与生产的内容获得著作权保护的范围将越来越小。并且，算法创作内容之所以受市场欢迎，往往是因为其内容符合受众偏好。如果这部分内容不受著作权法的保护，投资者很难收回高昂的固定成本，这显然不利于激励投资者继续从事内容生产，并最终影响作品的创作与传播。

四、从“作者个性标准”到“读者标准”

实际上，在算法创作现象出现之前，很多学者已经注意到“作者个性”作为作品独创性的认定标准不能解释当前的现实，或作为可行的标准发挥作用[21-24]。学者们之所以继续坚持这一标准，是因为“作者个性”一直是作为一种“对机制特定理解的锚地而发生作用，如果失去这种主观所指，这一体制就会陷入危机之中”，于是“作者个性”就成为“对抗危险的符咒”[22]。独创性理论不仅是著作权制度的正当性理论，也是著作权法上作品可版权性的要件。作为正当性理论的独创性和作为作品构成要件的独创性存在着本质区别，前者是宏观、抽象的哲学基础，后者是微观、具体的法律规范。“作者个性的体现”是“人格理论”的延伸，它更像是一种哲学化、政治理想化的修辞，是著作权正当性理论的哲学基础，解决的是“为什么需要版权保护”的问题，但作为抽象的理论，其无法为法官提供具体、具有可操作性的独创性判断标准，无法解决“对哪些版权产品不提供版权保护”的问题[21]50。当作为界定著作权保护范围的标准时，“作者个性”更像是一个“耀眼但无用处的工具”，它“具备形式但不具备实质上的统治地位”[22]。

算法创作现象出现后，以“浪漫主义作者”为中心的著作权理论在认定作品的独创性时更是显得有些捉襟见肘，它不仅无法适应著作权制度实践中“浪漫主义作者”角色逐渐消退的现实，也无法在内容生产力水平进步背景下实现激励创新的制度目标。为了克服算法创作带来的著作权制度困境，笔者认为，作品的独创性应当采纳“读者标准”。“读者标准”并非试图推翻现行著作权法上作品的独创性概念，而是充分运用法律解释方法对作品的独创性进行的科学化、客观化的解释。它是指以“读者”而非“作者”的视角看待作品，在独创性判断时更加侧重于“读者”对于作品文本的感知，而非试图在作品中寻找那些源于“作者”的抽象、模糊和不确定性的“个性部分”。相较于“作者个性标准”，“读者标准”具有以下特点：

(1)“读者标准”侧重于从“读者”视角考察作品的独创性。浪漫主义文学理论对文学作品意义的分析，是通过“肯定作品中心意义的存在，是以肯定作者是意义的权威为前提的”[25]85。这一传统文学理论研究范式也受到来自形式主义、新批评、解构主义等现代主义、后现代主义文学理论的批判，并在批判过程中呈现出作者与作品不断分离的趋势。自18世纪末的浪漫主义理论至20世纪末的后现代主义理论，文学理论的研究范式发生了3次重要变迁，即从“作者中心主义”到“作品中心主义”再到“读者中心主义”的重大变革[26]75。文学理论的变迁呈现出作者与作品的关系逐渐分离趋势，并在后现代主义时期开始强调读者在作品意义实现中的作用。美学接受理论是后现代主义文学理论的代表，它认为“作品意义的实现要靠读者阅读对其具体化，即以读者的感觉和知觉经验将作品中的空白处填充起来……最终达致文学作品的实现”，“作者表现了什么是无所谓的，关键是读者发现了什么”[27]。文学理论发展至此，浪漫主义对作品的研究范式已经被彻底抛弃，作者已经完全丧失了对于作品的“最高裁判权”，其在文学理论中的地位也被读者超过，以浪漫主义创作理论为基础的独创性理论也应当顺应文学理论的发展趋势，将其评价对象从“作者的个性化印记”向“读者所感知的文本”转变。

著作权法中的“读者”是一种承担法律解释功能的法律拟制主体。与专利法中的“本领域普通技术人员”、商标法中的“相关公众”等拟制主体相似，“读者”是著作权法中承担法律解释作用的拟制主体。需要注意的是，“读者”不是某个特定、具体的主体，而是由作品所针对的所有读者共同组成的“读者共同体”，艺术家、法官、普通读者甚至作者都可能成为作品的相关读者。由于不同类型作品所针对的读者群体不同，“读者标准”也可以满足不同作品类型的独创性需求。当然，这并不意味着“读者”的泛化，“读者标准”作为法律拟制的理性人标准，其实质是一种规范目的的诠释工具。立法者和司法者之所以引入“理性人标准”的概念，是因为它符合人类认知心理学的认知图式，在法律修辞、论证说理等方面具有独特的作用，容易取得良好的社会效果。从读者的角度判断作品的独创性，其本质是根据作品市场来判断某一作品是否符合著作权法的保护要求，即通过将涉案作品与市场上的内容进行对比，如果涉案作品在内容市场上具有区别性，即可认定该作品具有独创性。在这一过程中，作品所针对的“读者共同体”无疑是最为客观且对内容市场最为了解的评价主体。

有些艺术作品如果不从作者的角度进行解读将很难确定作品所传达的意义，这不仅是算法创作内容获得著作权保护的障碍，也是形式主义者面临的最大质疑。例如，《泉》作为20世纪最有名的观念艺术作品，其外在特征并不会引发“美学感受”，如果原创作品和复制件看起来是相同的，那么形式主义者将难以解释前者是作品而后者不是作品[28]204-205。

“读者标准”克服了形式主义面临的法律问题。首先，独创性并非内容获得著作权保护的唯一条件，“读者标准”仅对艺术形式的独创性进行分析。在著作权法中，作品的独创性只是作品受著作权保护的条件之一，如果某种艺术形式不能满足“思想表达二分原则”或者可复制性等要件，那么即便该作品具有独创性也同样无法获得著作权保护。其次，“读者标准”重视“读者共同体”对于作品的感受。“读者标准”以美学接受理论为基础，在判断作品的独创性时，并非只关注内容的外在特征，而是强调“读者共同体”对内容文本的感知。按照该理论的观点，《泉》这一艺术作品的意义是通过“读者共同体”的阅读过程实现的。虽然在外观特征上，《泉》这一艺术作品和普通的小便斗并无本质区别，但“读者共同体”对二者的欣赏感受却有很大差别，否则这一作品也不可能广受赞誉。这些欣赏感受一方面来源于作品文本，另一方面，也与读者所处的社会环境以及作品创作的社会背景息息相关。再次，“读者标准”是一项法律标准，仅对内容是否具有独创性作出判断，不要求对内容具有何种意义达成共识。虽然“一千个人的眼里有一千个哈姆雷特”，但是，独创性制度的功能不在于推动读者共同体就内容的意义或艺术价值做出某种一致性评价，而在于激励作者进行差异化创作，从而促进文化市场的繁荣。基于此，运用“读者标准”进行独创性判断时，法官不用关注读者对内容的意义或艺术价值的认知是否一致，仅需以读者视角判断涉案作品与内容市场上其他作品是否存在区别即可。

(2)“读者标准”将“独立创作”从独创性概念中分离出来。“读者标准”仅针对作品文本作出创造性判断，这意味着“独立创作”不再属于“独创性”概念的内涵。从词源来看，独创性对应的英文为originality，其词根origin包含“源于”的含义，据此学者们普遍将“独立创作”解释为独创性的内涵，这也是算法创作内容可版权性所面临的重要制度障碍。按照法律概念的功能不同，可以将法律概念分为描述性概念和规范性概念，二者的区别在于，描述性概念仅进行事实判断，规范性概念则须进行价值判断[29]。从概念分类的逻辑可以看出，规范性概念和描述性概念是反对关系。质言之，“独创性”概念不可能既属于规范性概念又属于描述性概念。按照这一分类标准，“独创性”属于规范性概念，因为在判断版权产品是否具有可版权性时须进行价值判断，即对内容进行著作权保护，是否符合促进社会福利最大化这一公共政策目的。相比之下，“独立创作”概念是对作者与作品之间关系的事实性描述，不仅不涉及价值判断，也不能说明作品在本质上区别于其他内容的性质[30]37。可见，从逻辑学上分析，“独立创作”与“独创性”的内涵非属同一性质。“读者标准”不考察作品来源这一事实，只针对作品文本作出价值判断，符合独创性概念的规范性特征。

“读者标准”厘清了“独立创作”与“独创性”的不同制度功能。有学者认为，独创性的制度功能之一在于“确定权利主体”[23]。在“读者标准”下，独创性判断仅针对作品文本展开，不对作品的来源作出评价，无法为权利归属提供依据，显然与“确定权利主体”的制度功能相违背。实际上，“独创性”的制度功能并不在于“确定权利主体”。“独立创作”是一种涉及作者与作品关系范畴的概念，是确定权利归属的重要依据，而“独创性”是一种关于“作品是否具有可版权性”性质范畴的概念，二者不能混淆。若把“独立创作”纳入“独创性”的内涵，将会“混淆权利客体属性与权利归属的法律技术，破坏法律的基本逻辑”[30]。“读者标准”将“独创性”的内涵定位为作品文本的创造性，使其制度功能回归于作品的可版权性判断，并将“独立创作”的功能定位于确定权利归属的充分条件。在逻辑上与独立创作存在并连关系的投资行为，也是确定权利归属的充分条件。例如，法人并非作品的创作者，但其仍可原始取得著作权。这一分析进路不仅可以将算法创作内容纳入著作权的客体范围，也有利于推动著作权法概念体系的完善。

(3)“读者标准”强调“创作结果”而非“创作过程”的独创性。在“浪漫主义创作理论”影响下，“作者个性标准”通常以创作过程的独创性来认定创作结果的独创性，将作品可版权性分析的重点集中在“作者”“作者的创作意图”“创作行为”“作者创作作品的过程”以及“作者与作品之间的关系”等方面，但著作权法“不应当关注创作作品的人多么具有创造性，不应当关注作者个性的任何内在特征，也不应当关注创作环境的优劣”[4]160。著作权法所保护的对象是作品这一创作结果，而非作品的来源、作品的创作过程。以创作过程来分析作品的独创性，不仅容易导致因为过程没有独创性而结果本身具有独创性的内容不能受到保护，“从而背离独创性标准的调适应当契合产业发展需求的准则”；也容易导致“原本不具有独创性的作品被认定具有独创性，从而使公有领域资源被独占”[31]20。相比之下，“读者标准”仅对作品本文的创造性作出评价，不仅克服了“作者个性”概念的不确定性，防止公有领域被侵蚀，也与产业发展需求相契合。

在“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷”[32]一案中，原被告双方争议的焦点是“主创团队人员运用Dreamriter软件生成的内容是否具有独创性”。深圳市南山区人民法院分别从文章的外在表现形式和创作过程两个方面对涉案文章构成作品进行了论证。其中，对于文章的外在表现形式，法院认为“应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断”。法院的以上论断正是沿着“读者标准”分析路径展开，即从作品文本本身出发，通过对比涉案作品文本与既有作品的差别来认定作品的独创性。虽然法院认为涉案文章须满足独立创作要件才能受到著作权法保护，并以创作过程的创造性来认定作品的独创性，但在该案中法院也承认，“从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与。”最终法院对“独立创作”概念作出扩大解释，将“数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择”解释为主创团队人员的创作过程。之所以如此，是因为法院认为：“如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。”[32]可见，主审法官也认为，涉案文章在客观事实上是算法创作的结果，只是在法律事实层面算法不能作为法律上的创作主体，所以才通过扩大解释的方法，将算法创作解释为创作团队人员的独立创作。其实，按照“读者标准”认定作品的独创性时，只需围绕作品文本这一创作结果展开，不再对创作过程所体现的作者个性进行考察，即可将算法创作内容纳入客体范围，从而满足产业发展的需要。

五、“读者标准”的可行性分析

首先，“读者标准”顺应独创性标准客观化趋势。在各国著作权理论的演进过程中，学者们看待作品的视角都已经或多或少地向后现代主义迈进。以德国为代表的大陆法系国家虽然深受“浪漫主义创作理论”影响，但德国学者并非孤立地从“作者”视角看待作品。德国学者雷炳德教授和拉雷泽教授认为，“作品不一定带有人格方面的烙印，不是由作者来体现作品，而是在作品中体现与作品有关的作者人格”，也就是说“作者的人格是通过作者所写的作品体现出来的”[33]；德雷尔教授和图比亚斯·莱特教授在解释“智识性”时主张，“创造的智识性或精神性只要在以下条件下能够满足，即当作品将源于人的思想或者情感内容予以公布，并使作品的公众以某种方式能够感知到(如娱乐性的、教导性等)”[34]，可见，德国学者看待作品时，既强调作品是“作者个性”的体现，又特别重视“读者”对作品的感知。

关于作品独创性标准的界定，德国主流观点更是认为：“对于判断一项作品的著作权保护资格重要的是由该成果各单独结构要素所形成的总体印象。在此意义上，作者或者任何一个第三人的认识都不重要，更大程度上反而是相关公众(Verkehrskreis)的观念具有决定性意义。相关公众中的普通观察者(Durchschnittsbetrachter)观念具有重要意义。”[34]可见，虽然德国仍然坚持将“作者个性”作为独创性认定的标准，但在著作权理论和实践中，学者们和法官们是从“读者”视角分析作品中的“作者个性部分”，这在本质上无异于是在用“读者标准”来认定独创性。甚至德国的司法判例已经对“相关公众”做出了进一步界定，对于普通案件而言，法官即可扮演“相关公众”的角色不需要征询专业人士的鉴定意见，如果案件的审理需要专业知识，就需要通过征询专业人士的鉴定意见，以确定“特定对象是否具备充分的个性(Idividulität)”[34]。

除德国外，美国、日本等国著作权法上的独创性标准也呈现出客观化趋势。在判断演绎作品的独创性时，美国法院的Alfred案采纳了“可区别变化标准”，强调对于“原作品”与“演绎作品”之间所存在差异的对比，这在本质上就是按照“读者标准”界定作品的独创性[8]。在日本，虽然深受作者权法系影响，随着新作品类型的扩张、团队化创作的比重增大，学者们已经意识到“从作者个性入手判断独创性的做法越来越显得力不从心”，并提出“表达空间理论”，主张“作品的独创性可以客观地从特定类别作品的表达空间进行界定”[21]55。“表达空间”理论实际上是将作品与公有领域进行对比，找出作品中有别于公有领域的部分进行保护，也是一种从作品文本出发追求独创性判断客观化的方法。

以“读者标准”取代“作者个性标准”符合独创性标准客观化的趋势。虽然德国、美国、日本等国一直深受浪漫主义创作理论的影响，但在司法实践中各国仍然通过不同路径试图使作品独创性的判断标准客观化。作者个性的判断对作者的思想、认识等因素依赖性较高，是一种极具主观性的标准。相比之下，“读者标准”则放弃了对作者个性的寻找，转向以作品文本作为独创性判断的评价对象。作品文本是一项客观存在的事物，它自作品创作完成时起，即不再依赖于人的意识活动而存在。另外，“读者标准”的评价主体也具有客观性特征。“读者标准”以“读者共同体”作为判断主体，其实质是从作品受众视角分析作品在内容市场上的区别性，是一种客观性的标准。

其次，“读者标准”促使著作权制度内部体系协调统一。独创性标准不仅是著作权法中作品可版权性的条件，还决定着作品受著作权保护的范围。作品受著作权法的保护，并不意味着作品的全部受著作权法的保护，著作权的保护范围仅涉及作品的独创性部分。在著作权侵权案件中，确定作品的独创性部分是判断实质性相似的前提和关键，因为实质性相似的判断“不仅要用原告作品中的独创性部分来对比，也要根据作品的独创性高低来调节相似程度的宽、严”[35]48。独创性判断和著作权侵权判断的区别仅仅在于，独创性判断通常发生在权利人所主张专有领域和非专有领域(即公有领域及他人的专有领域)之间，著作权侵权判断则通常发生在原告和被告各自主张的专有领域之间。可见，独创性判断和著作权侵权判断的制度目标具有一致性，均在于界定作品受著作权保护的范围。因此，从著作权制度内部体系协调的角度考量，二者应当采纳统一标准。

实质性相似的判断标准是围绕“读者”进行构建的。实质性相似的判断标准主要有两种，即“整体观感法”和“抽象分离法”。“整体观感法”源于“阿恩斯坦”(Arnstein)案[36]，为了确定两部作品是否构成实质性相似，法院以“普通读者”的视角从整体上进行对比，从而确定是否构成侵权。“抽象分离法”由“阿尔泰”(Altai)案[37]所确立，它首先区分作品中的表达与思想，然后过滤作品中不受保护的元素，最后将受著作权保护的表达元素与被控侵权的作品进行对比，从而确定是否构成实质性相似。虽然二者在判断方法和适用领域等方面存在一些差别，但二者的共同点在于，都是从“读者”可感知文本的角度出发进行界定，而非在作品中寻找并对比作品中的“作者个性”或者“作者所付出的投入、劳动”等部分。我国有学者更是直接提出，“实质性相似具体判断标准或方法，应当从作品本身出发”，“读者才是判断实质性相似的最终标准”[35]50。

为防止著作权法内部体系的混乱，在判断实质性相似和独创性时应当统一采纳“读者标准”。如果我们坚持以“读者标准”判断实质性相似的同时，又以“作者个性标准”判断作品独创性，那么在司法实践中针对同一作品确定其受著作权保护的范围时，将存在两个不同范围的“独创性部分”，即“作者个性标准”下的独创性部分和“读者标准”下的独创性部分，这必将造成著作权法律体系的混乱。如果以“作者个性标准”作为实质性相似的判断标准，那么法官在实践中将陷入十分艰难的境地，因为“作者个性”概念的抽象性将会导致实质性相似的判断耗费巨大的司法成本，但在著作权侵权判断时，面对均持积极主张的原、被告当事人，法官却不能像独创性判断那样为了节约司法成本而采纳极低的标准。因此，对实质性相似和独创性进行解释时，我们应当统一采纳“读者标准”这一更为明确的概念作为判断标准，着眼于“读者”视角来确定著作权的保护范围，而非试图寻找作品中那些“虚无缥缈”的“作者个性”。这不仅有利于明确著作权的保护范围、节约司法成本，也有利于协调著作权制度内部体系。

再次，“读者标准”契合著作权法的制度目标。著作权制度是一项社会政策的工具，其授予作者著作权的终极目标在于激励作者从事内容创作，从而使“读者”有机会接触更多的作品以及创作素材。尽管著作权法规定著作权是作者的权利，但按照“激励理论”的观点，授予作者权利只是著作权功能的一部分，其最终目的并非为了作者的利益，而是维护社会公共利益，即通过知识的创新和传播来增进社会福利。例如，美国国会曾在《〈伯尔尼公约〉实行法》的国会报告中明确指出：“版权法的主要目标不是奖励作者，而是保护社会公众从作品的创作中受益。”[38]著作权法中社会公共利益的重要内容就是要确保公众对作品的适当接触，而公众指的就是作品的“使用者”(或称之为“读者”)，它主要包括“一般意义上使用作品的公众和作为未来作者的作品使用者”[39]。既然著作权法的终极目标在于促进“读者”利益，那么作为确定著作权客体范围的重要制度，独创性标准的判断围绕“读者”展开正与这一制度目标相契合。

“读者标准”还有利于防止公有领域被著作权人侵蚀。著作权法上的公有领域是作品的“创作之源”，保护公有领域不被私人占有并逐步扩大公有领域范围是著作权法保护“读者”利益的重要实现路径。独创性作为确定作品是否具有可版权性以及著作权保护范围的标准，是公有领域的最后“守护者”。但知识产权制度发展历史上，“知识产权保护条件的模糊性，导致人们对公有领域的圈占越来越容易，使许多公有领域的元素成为知识产权保护对象”[40]33。如今，我们有同样的理由怀疑“作者个性”这一抽象的、无明确含义的概念能否真正地承担起公有领域“守护者”的职能。由于“浪漫主义创作理论”过度强调从作者角度解读作品，“作者对作品的智能贡献被高估，而作者之外其他人对作品的智力贡献被相应低估”[41]。与“作者个性标准”不同的是，作为一项客观标准，“读者标准”强调从作品受众角度出发，通过“读者共同体”来评估涉案作品与市场上内容的区别性，更有利于确定专有权的范围，以防止著作权人侵占那些原本属于公有领域的素材。

六、结 语

算法创作对“浪漫主义创作理论”产生了巨大冲击，它不仅减少了内容生产过程中人类作者的干预，也使版权产品中体现作者个性的部分逐渐消退，并被“读者偏好”所取代。以“浪漫主义创作理论”为基础的“作者个性标准”不仅无法对算法创作下作品的概念作出正当化解释，也无法弥补算法投资者的平均固定成本，影响作品的创作与传播。本文认为，在算法创作下，应当以美学接受理论为基础，按照“读者标准”重构作品的独创性标准。具体而言，“读者标准”是将读者共同体作为著作权法上的拟制主体，通过对比涉案作品与市场上其他内容，以二者的区别性作为独创性判断的依据。与“作者个性标准”相比，“读者标准”不仅将“独立创作”从“独创性”概念中分离出来，而且强调“创作结果”而非“创作过程”的独创性。从著作权理论上来看，它符合独创性标准客观化的趋势，有利于促进著作权制度体系化，也与著作权法的制度目标相契合。