论没收违法所得财物的计算规则

冯文杰

一、引言

没收违法所得财物的计算规则是指违法所得财物的数额认定是否应当扣除从事刑事不法行为等违法过程中所产生的成本。这一问题在中外刑法学界均引起重大争鸣，并且当前我国尚不存在统一、明确的法律法规予以专门规范，由此使得违法所得财物的实践认定比较混乱。如在“刘秋豪等非法拘禁、抢劫案”中，被告人刘某的违法所得是400元，尚存在其余违法所得1600元。但是法院仅仅判决随案移送的人民币400元予以没收。[1]针对其余违法所得1600元的没收，法院判决并未涉及。诸多类似的案件显示，当前司法机关对于违法所得没收的规范适用存在随意化的问题。[2]即使当前某些案件展现了具体的计算规则立场，也因说理模糊甚至阙如而难以令公众信服。如在“喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案”中，法院判决没收被告人喻江、李强的违法所得，并且判决书主文部分认定，两名被告人共获取服务费、加盟费、短号车服务收入等各项非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。[3]可见，针对非法经营活动所支出的各项成本是否予以扣减这一问题，法院采取了净利原则，但是并未给出充分而细致的正当理由，有意回避了对这一难题的具体分析。更为重要的是，单纯以净利原则认定违法所得存在一些难以克服的问题。

违法所得财物的数额认定是否应当扣除犯罪成本，不仅影响到违法所得财物的没收数额，并且影响到违法所得人本身的财产权是否被合理保护。概因公民的财产权不可侵犯，国家需要将公民取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障。[4]所以，有必要以合理的方法实现国民合法财产权保护与不法利得剥夺利益之间的合理平衡结果，贯彻“任何人不得从刑事不法行为中获利”的理念。就此而言，当前学界提出的解决规则主要存在净利原则、总额原则以及相对总额原则。一般认为，所谓净利原则，也称纯益主义，是指违法所得的计算应采取的犯罪所得减去犯罪成本(即犯罪支出)的计算规则；所谓总额原则，也称总额主义，是指违法所得的计算应采取的犯罪所得不减去犯罪成本(即犯罪支出)的计算规则；所谓相对总额原则，就是一种相对的总额主义，在研究犯罪成本是否扣除之前，先解答何为违法所得财物，这是绝对总额原则与相对总额原则的关键区别所在。是采取净利原则还是应当采取总额原则？当前理论界与实务界对此争议纷纷。若笼统地采取净利原则或总额原则，则无法为违法所得财物的计算提供具有可操作性的解决方案，必须针对不同类别的犯罪成本进行有针对性的计算，并且合理确定违法所得财物本身，才能妥当解决违法所得财物的计算难题。

二、净利原则与总额原则的迷思

违法所得财物的计算是采取犯罪所得减去犯罪成本，还是犯罪所得不减去犯罪成本的计算规则，直接关系到被违法所得没收人的财产权保障问题。比如陈某从广东到泰国购买毒品，之后在广东进行销售，贩卖毒品的销售额为500万元，同时，陈某从广东到泰国的交通费、宾馆住宿费以及毒品收购价分别为10万元、5万元、285万元。此外，陈某在泰国因染上某种传播疾病而花费医疗费9万元。对于此案(以下简称为“贩毒案”)，陈某的违法所得应当认定为多少？就此案而言，陈某贩卖毒品所得为500万元，犯罪支出合计为300万元(一般将交通费、宾馆住宿费以及毒品收购费作为犯罪支出，医疗费9万元实在算不得犯罪成本)，则应没收陈某的犯罪所得具体为多少？当前学界一般认为，如果采取净利原则，即扣除犯罪成本，则应当没收的犯罪所得为200万元；反之，如果采取总额原则，即不扣除犯罪成本，则应当没收的犯罪所得为500万元。

(一)总额原则之反驳

日本刑法对于犯罪所得的计算素来采取总额原则。比如1993年6月7日日本东京高等裁判所判决认为，“收益”作为法律用语，并非原价值、费用、损失除外后之纯利益，系指扣除以前的卖出金额或其他收入总额之意，在没收药物犯罪所得时，应当采取总额原则。因为：第一，剥夺犯罪所得，由经济面打击犯罪人，切断不法资金的循环，具有浓厚的财产刑色彩，从立法目的而言，并无扣除成本之必要；第二，取得犯罪所得所支付的费用并无法律保护之价值，藉由药物犯罪所得之利益属于违反民法上的公序良俗行为所得，将之全部剥夺具有合理性；第三，从药物犯罪侦查及审判实际而言，若须计算犯罪所得之成本或其他支出之费用，不过都是以被告单方面不确定陈述作为前提，其结果往往是没有利得，并且侦查起来极为困难。[5]

对于此类案件而言，当前我国理论界与实务界一般也采取总额原则。采取总额原则的主要理由包括：第一，审理案件的法院单单为了查明哪些支出应予扣除、哪些支出不应扣除的繁琐事务，可能延误诉讼。第二，为提高犯罪预防效果，需连本带利地剥夺犯罪人的不法所得。第三，从事合法投资有赚有赔，但铤而走险犯罪却反而稳赚不赔，甚至可以累积作为再度投入犯罪的资本，这极为荒谬。[6]第四，如果采取净利原则，无异于鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本，提高犯罪诱因，这不符合没收违法所得制度的设置初衷。第五，我国相关司法解释的规定“体现了这一原则的精神”。[2]比如最高人民法院等单位联合印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的(属于非法开具增值税专用发票)，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。又如最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额，但是应当将案发前已归还的数额扣除。

上述采取总额原则观点的结论虽然不乏真知灼见，但其理由值得商榷。

首先，查明犯罪成本的繁琐不是采取总额原则的正当理由。因为计算规则是应采取净利原则还是应采取总额原则，应当依据没收违法所得的不当得利平衡措施之法律性质予以厘定，如果应当采取净利原则，则查明事务繁琐不是拒绝这个原则的正当理由；并且即使因为查明事务繁琐而不宜查明或不能查明，也应依据法理与规范作出合理的应对方案。

其次，为了提高预防效果而采取总额原则，不是一个正当的理由。因为这个理由并未揭示采取总额原则本身的正当性是什么，而预防效果的促进必须建立于正义的手段之上；否则，对于行为人而言，“这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他……然而威吓毕竟把正义摔在一边”。[7]为了基本的正义得到维持，必须放弃这种理由。

再次，即使采取净利原则也不会必然形成鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本的结果，因为对于犯罪分子的有责的不法行为已经有相应的刑罚手段予以规制，形成了一定的威慑作用；并且采取净利原则也不会必然使得犯罪分子稳赚不赔，因为供犯罪所用的本人财物，应予没收。具体到“贩毒案”而言，交通费、宾馆住宿费属于中性支出，从规范意义上以及具体到本案中而言，是否应当将其作为犯罪支出，有待进一步研究。

最后，并不是我国所有的相关司法解释的规定都支持总额原则，作为采取总额原则者的支撑理由的两个司法解释的规定也未支持总额原则。第一，对于违法行为而言，并不存在是否扣除成本问题，如非法开具增值税专用发票所缴纳的税款本身就是违法行为支出，不应扣除；并且核定走私货物偷逃应缴税额的目的是为了确定案中的罪量因素，这不是区别净利原则与总额原则的合理依据。第二，诈骗数额与通过诈骗犯罪所得数额是两个不同的概念，难以认为上述司法解释体现了总额原则。一方面，无论犯罪支出多么巨大，只要诈骗被害人财物为多少，诈骗犯罪的诈骗数额就是多少，不存在是否应当扣减成本之问题；另一方面，作为需要没收的诈骗所得数额的计算，需考虑是否应当以及怎样扣减犯罪成本问题。前者涉及定罪量刑问题，后者涉及对行为人的不当得利予以没收之问题。进一步而言，在财产型犯罪中，行为人以向被害人交付一定经济价值的物品为代价而非法获得财物，此时是否应当将作为犯罪成本的所交付物品的价值纳入犯罪数额，值得考虑。当前司法实践中既存在否定排除出纳入犯罪数额扣除因素之中的判决，[8]也存在肯定排除出纳入犯罪数额扣除因素之中的判决，[9]而当前我国理论界也存在上述两种不同观点。坚持整体财产说的学者一般认为，在判断诈骗罪、盗窃罪等财产型犯罪中的财产损失时，应当以被害人是否存在实质上的财产损失为标准，如果被害人不存在“净财富”的损失，则不认定财产损失。[10]坚持实质的个别财产说的学者一般认为，个别财产的丧失应当综合“净财富”的判定以及被害人的交易目的是否落空而判定。[11]坚持折中说的学者一般认为，若被害人不存在“净财富”的损失，并且被害人取得的财物符合交易目的或满足主观利用价值的需要，则不成立财产损失的认定。[12]坚持形式的个别财产说的学者一般认为，行为人是否向被害人交付相应财物并非判断是否具有财产损失需要考虑的因素。[13]有观点指出，应当坚持实质的个别财产减少说，并且确立一般等价物扣减原则、同类物相抵原则、被害人目的符合性原则，由此处理财产型犯罪中的犯罪成本数额与犯罪数额的关系。[14]或许这一观点在判断诈骗罪等财产犯罪中的犯罪数额时具有一定的合理性，但是在判断诈骗、盗窃所得财物的总额时却存在不妥之处：前者对应于定罪量刑，而后者仅仅在于判断刑事不法行为所获得的财物总额，不应当适用扣减原则。

(二)净利原则之反驳

与采取总额原则的主张相反，有人认为：“这种纯益主义与总额主义之分，是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的。没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本，则属于供犯罪所用的本人财物，应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断。”[15]这种观点虽然极富启发意义，为理解总额原则与净利原则之争提供了一个有益的视角，但是存在没收不当的问题。比如李某实施非法捕捞行为，销售所得为10万元。其中，租船费用为3万元。若按照这种观点，则船只似乎不属于与违禁品相当的财物，并且不属于本人所有的财物，在计算违法所得数额时，必须扣除这3万元犯罪支出，没收数额即为7万元，由此造成了不当没收。故宜认为，租船行为本身虽然属于合法行为，但是其目的确是为了实施不法行为，虽然不至于没收船只，但是也不应当再扣除这一支出，计算违法所得应当以不法行为本身所得为依据，所以应当没收的财物数额是违法所得的10万元。同时，我国司法实践中的诸多判决也是如此认定的，如某法院在计算非法捕捞所得数额时，并未将租赁船只费用作为犯罪成本予以扣除。[16]某法院在计算盗窃所得数额时，并未将为了实施盗窃而租赁摩托车的费用等作为犯罪成本予以扣除。[17]

此外，有人认为，犯罪所得没收在适用总额原则后，法律性质已经从准不当得利平衡措施转变为类似刑罚的措施，即在被没收人不成立犯罪时，无法改变无罪责之人承担刑罚的事实，存在违反宪法原则之虞。所以，对于无罪责的违法行为人，不得适用总额原则，应依净利原则没收其犯罪所得；对于成立犯罪之人，应适用总额原则没收其犯罪所得，并且应当受到责任主义的约束，视情况而决定是否减免没收或减轻主刑。[18]显然，这种观点以行为人是否构成犯罪为由，将总额原则加之于成立犯罪之人身上，将净利原则加之于未成立犯罪之人身上。但是以是否具有罪责为由的区分方法显然不当，如此一来，已经背离了违法所得没收作为不当利益平衡措施的法律性质。因为行为人无权保有违法所得，违法所得本身就应当予以没收。只要合理计算，就不能认为采取总额原则违反了宪法原则；也不能认为对于无罪责之人应当采取净利原则。总之，对于上述“贩毒案”而言，即使将陈某的交通费、宾馆住宿费以及毒品收购费作为犯罪成本，也不得在计算不法所得时予以扣除，应当以陈某实施贩卖毒品行为本身所得的财物大小为计算依据，所以应当没收的违法所得数额是500万元。

三、相对总额原则之计算规则

(一)相对总额原则与绝对总额原则的区分逻辑

与其纠结于是否应当扣除犯罪成本，不如先确定到底什么是违法所得财物。对于这一问题的解答，决定了总额原则下的绝对总额原则与相对总额原则的区别。质言之，哪些支出在概念上应列入违法所得财物，这是绝对总额原则与相对总额原则的关键区别所在。我国当前学界对此存在一定的忽视之处，往往只认为德国刑法采取了总额原则。[19]这忽视了总额原则的具体类型，未深入剖析德国刑法采取的是总额原则中的绝对总额原则还是相对总额原则，由此难以有针对性地合理认定违法所得财物的数额。比如甲建筑公司负责人张某，为了使得甲公司中标合约价为8亿元的公共工程，从甲公司账户提取了1千万元行贿承办招标事务的李某。甲公司因此顺利中标，获取的工程履行利润为5千万元(即工人工资、建筑材料费用与其他建筑成本等合计共7.5亿元)。对于此案(以下简称为“行贿案”)，张某对李某的行贿款1千万元是否应当从违法所得中予以扣除？甲建筑公司的违法所得应当如何认定？上述“行贿案”中张某对李某的行贿款1千万元是否应当从犯罪所得中予以扣除？不管是根据相对总额原则还是根据绝对总额原则，贿赂款1千万元都应当予以没收。而依照相对总额原则，计算违法所得数额本身时应当扣除诸如工资、材料成本等非与犯罪直接相关的日常支出(即中性支出)，上述甲公司的违法所得数额为5千万元。此外，上述“行贿案”中的贿赂款1千万元是否应当予以扣除，是总额原则与净利原则的关键区别所在，而非相对总额原则与绝对总额原则的区别所在。依据绝对总额原则，计算犯罪所得数额时不应当扣除诸如工资、材料成本等非与犯罪直接相关的日常支出，上述甲公司的违法所得数额为8亿元。[6]

(二)德国犯罪所得数额计算规则的流变

对于犯罪所得数额的计算规则，德国刑法并未呈现一成不变之状。一般认为，在1992年修订刑法之前，《德国刑法典》第73条以下规定采取的是净利原则，即没收犯罪所得的对象限于作为不法行为的代价，或因实施不法行为所得的财产利益。质言之，在计算犯罪所得时，需要将实行犯罪行为的支出及成本从犯罪行为的整体收益中予以扣除。比如毒贩为了购买毒品所支出的火车票费用应当从追缴客体中予以扣除。而在1992年修订刑法之后，《德国刑法典》采取了总额原则，即在计算犯罪所得时，不再考虑行为人为实施犯罪行为所支出的费用。质言之，犯罪所得之计算无需扣除成本及其他支出。[20]当前《德国刑法典》第73c条规定：“犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或未依第73条第3项或第73b条第3项没收替代物时，法院应没收符合犯罪所得价额之金额。没收物之价额低于原先取得时之价额者，法院除宣告没收外，另应追征之。”这就是德国刑法上的没收替代价额与追征措施。具言之，犯罪所得财物之替代物不能没收时，应当追征符合犯罪所得价额之金额；没收物之价额低于原先取得时之价额，被没收人应当补足差额。《德国刑法典》第73d条规定：“第一，认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为了实施犯罪或预备犯罪而已支出或投资者，除为了履行对被害人之债务而所为之给付外，不予扣除。第二，犯罪所得之范围与价额及应扣除之支出，得以估算认定之。”[21]这就是德国刑法上的犯罪所得数额之认定与估算制度。作为对删除旧法第73c条的过苛条款之举措的应对，新法的立法理由明确规定：其一，在毒品交易所得利益没收中，购买毒品的金额以及其他为了行为进一步的花费(例如交通或运送费用)不予扣除。其二，从事内线交易而购买股票的金额，不予扣除。其三，在实施诈欺行为时，行为人的对待给付是可以扣除的，比如经窜改仪表板里程数的汽车实际价值。质言之，犯罪成本扣除禁止之范围，应局限在正犯或共犯故意为实施犯罪或预备犯罪所支出或投资的成本，才应不予扣除；反之，过失犯罪支出的犯罪成本，比如过失从事禁止之贸易支出的成本，则应予以扣除。也即，行为人为了实施犯罪或预备犯罪所支出的成本，不予扣除，但过失犯罪的，应予扣除。具言之，扣除禁止之例外仅针对个人法益之犯罪而发，例如诈欺罪之财产被害人，而不包含侵害集体法益的犯罪。所以，例如行为人承接物流运输公司的废弃轮胎处理契约，燃烧废弃轮胎涉及故意空气污染罪或违法经营废弃物清理罪，因此，行为人履行处理契约的整体获利都应没收，而在犯罪所得价额之认定方面，行为人有无基于契约而履行处理义务乃无关紧要，纵使有所支出，也不予扣除。[22]换言之，行为人履行废弃轮胎处理契约的整体所得都应当被没收，不应当扣除清理活动中的工人成本等支出。质言之，行为人直接实施的违法行为(如处理废弃轮胎)的所得都应当予以没收。

总之，德国从1992年由采取净利原则转变为采取总额原则计算犯罪所得。一方面，德国实务界素来认为，总额原则只是让相对人的不法投资连本带利都成为血本无归的事业，并不因此改变利得没收仅属准不当得利衡平措施的本质；另一方面，德国联邦最高法院将犯罪所得之内涵从绝对总额原则逐渐转化为比较缓和的相对总额原则，并在实务界成为主流观点。自2017年7月1日起施行的德国没收新法，予以确认、强化并具体化、类型化，将相对总额原则/两阶段计算法及其扣除项目，直接纳入于法律的明文规定。[6]

(三)相对总额原则的类型化分析

在我国，既存在明确“违法所得”属于获利数额(即扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件，也存在明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产(即不扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件。①与之相似，当前我国学界也存在两种不同的观点。譬如前述，张明楷教授明确主张净利原则，而万志鹏教授明确主张总额原则。此外，针对具体的贿赂犯罪，也有人主张相对总额原则：其一，在认定行贿人通过行贿获取合同履行机会的违法所得时，对于行贿人用于行贿的财物，不能计入合同成本予以扣除；其二，对于行贿人已经支付的劳动者工资报酬、社会保险费用、案发前已经缴纳的税费等直接用于生产、经营活动的适当的合理支出，应予扣除。[23]无论如何，应当以正义法则为指引、以违法所得没收的不当利益平衡措施为依据确立没收违法所得财物的计算规则。对于违法所得财物的数额计算是否扣除犯罪成本，不能一概而论，必须结合不同类型的案件以及个案特殊情节进行界定。有人指出：“一般而言，没收违法所得时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。”[24]也就是说，一般而言，附属于犯罪实行行为的犯罪成本所对应的行为，属于非法行为，犯罪成本不应扣除；如果“对于具有独立性的犯罪成本所对应的行为”具有单独评价意义上的非法性，则犯罪成本不应扣除；如果“对于具有独立性的对于犯罪成本所对应的行为”不具有单独评价意义上的非法性，则犯罪成本应予扣除。这一观点值得商榷：“对于犯罪成本所对应的行为”到底是什么样的行为，何为“具有独立性”，有待进一步明确化与具体化。总体而言，违法所得财物的计算标准应当采纳相对总额原则。

其一，对于为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本，应当不予扣除。即使这种行为本身具有中性特征，当这种中性支出与不法所得相勾连时，法律至少不应当保护基于不法目的的支出，即在计算违法所得时，不应将这种支出予以扣除。如果采取净利原则，一些偶然的因素可能使得没收范围大幅缩水，导致利得没收制度无法完整地回复合于法秩序的财产分配状态。[25]比如行为人为了实施盗窃或抢劫，事先购买了五把菜刀、租赁了两辆奔驰轿车，即使购买菜刀行为与租赁轿车行为属于中性行为，其产生的费用也不得从盗窃所得与抢劫所得数额认定中予以扣除。同时，对于对待给付(也称之为反对给付)而言，在计算刑事不法行为所获得财物的总额时，并不应当予以扣除对待给付行为所支出的价额，因为对待给付行为原本属于为了实施犯罪或预备犯罪所支出的价额。例外在于，行为人向被害人支出的正常债务，应当作为扣减因素，但是从实质意义上而言，履行正常债务行为已经起到了消灭债权的作用，无所谓扣减。

其二，如果犯罪支出行为本身具有非法性，则不应扣除。比如在非法捕捞水产品时，雇佣工人的支出就属于犯罪支出行为，因为雇佣工人本身的捕捞行为具有非法性，故应当不予扣除。

其三，若过失犯罪支出行为本身不具有非法性，则在计算违法所得数额时应当予以扣除。即，为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本不予扣除的计算法则，针对的是故意犯罪，而非过失犯罪。比如行为人实施的过失犯罪行为获利2万元，而作为过失犯罪行为的支出价额为1万元，则行为人的违法所得财物总额为1万元。又如过失从事禁止之贸易支出的成本，应当予以扣除。当然，如果过失犯罪支出行为本身具有非法性，则仍然应当不予扣除。由此一来，在实质上贯彻任何人不得因刑事不法行为获利的理念。

其四，违法所得没收制度并不否定也不应当否定行为人本身的合法劳动所得以及其他人的合法劳动所得，在计算违法所得本身时，不应当将应当纳入违法所得考虑范围的财物作为犯罪支出。质言之，如果行为人通过不法行为获得了获利机会，而依靠这一机会实施的行为本身不具有非法性，则在计算违法所得数额时，应当将依靠这一机会实施的行为过程中产生的合理支出作为计算(减项)违法所得的考量因素。换言之，(减项)违法所得减去犯罪支出等于违法所得，不应当将这个公式中的“违法所得”与“犯罪支出”相混淆。比如在上述“行贿案”中，虽然甲公司非法获得了合同履行机会，但这不能否定——工人工资、建筑材料费用与其他建筑成本属于合法生产、经营行为的合理支出，并且这一支出属于计算上述公式中(减项)“违法所得”的扣除因素；应当否定的仅仅是甲公司依靠行贿手段获得的合同履行净利本身，从而贯彻“任何人不得从不法行为中获利”的法理。反之，若在计算违法所得数额时，对行为人为了合法生产、经营而投入的原材料、雇佣的工人工资等中性成本支出都不予扣除，则无异于对行为人合法财产的剥夺，以公权侵犯私权，殊为不当。

其五，预防犯罪仅仅是违法所得没收制度的附随效果，不能将预防犯罪的附随效果视为违法所得没收的应然目的，违法所得没收仅仅为了没收不法所得，而不是为了釜底抽薪地剥夺行为人的全部财产。比如以上述“行贿案”为例，不能认为甲公司因为行贿获得了合同履行机会，所以就应当将合同标的额8亿元都予以没收。如此一来，不仅违背一般人的可接受常理，并且是对于“没收违法所得财物”极端不合理的解释结果，应当否定这种解释。

四、结论

在党中央与国务院提出了切实改善营商法治环境与保护(企业家)产权的重大目标的大背景下，对于没收违法所得财物的理论与实践问题进行辩驳、反思以及解决，显得更为急迫。因为对于(企业家)产权的保护，不仅需要合理贯彻疑罪从无、罪刑法定、从旧兼从轻等原则，[26]并且更需要一个合法、合理、合情的违法所得没收体系，从而能够为公民财产保障的心理预期提供可靠预测。就此而言，没收违法所得财物的计算规则无疑属于违法所得没收体系的重要一环。而净利原则与绝对总额原则的运用均会导致不当没收的结果，违法所得财物数额的计算标准应当采纳相对总额原则：第一，为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本，应不予扣除；第二，若犯罪支出行为具有非法性，则不应予以扣除；第三，过失犯罪支出行为本身若不具有非法性，则在计算违法所得数额时应当予以扣除；第四，若行为人通过不法行为获得了获利机会，而依靠这一机会实施的行为不具有非法性，则应将依靠这一机会实施的行为过程中产生的合理支出作为计算(减项)违法所得的扣除因素。

注释：

① 明确表明罪量判断标准的“违法所得”属于获利数额(即扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件主要有：一是最高人民法院1995年7月5日向湖北省高级人民法院下发的《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月14日失效)规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”，这一认定是以解决罪量认定为导向的；二是1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”，这一认定是以解决罪量认定为导向的。明确表明“违法所得”属于获利数额(即扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件主要是，2011年10月31日最高人民法院审判委员会第1529次会议、2012年2月27日最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议通过的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“……‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”似乎明确表明“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产(即不扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件主要有：一是2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”二是2016年12月26日最高人民法院审判委员会第1705次会议、最高人民检察院第十二届检察委员会第59次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”