农地转用领域土地要素市场化配置的制度逻辑＊

李 蕊

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

一、研究的缘起

不可否认，改革开放四十多年来我国产品市场改革持续推进，但是要素市场领域改革推进则相对滞后。党的十九大报告指出，经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点。2020年中共中央、国务院发布我国第一个关于生产要素市场化配置改革的纲领性文件《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，指出要“破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要素市场化配置范围”，并将土地要素列为诸种市场要素之首。毋庸讳言，土地作为重要的基础性资源和最基本的生产要素，其市场化配置的有效实现是当下优化营商环境的前置要件。

推进土地要素市场化配置的一个关键环节在于加快建设城乡统一的建设用地市场改革，要畅通土地要素流动渠道，保障不同市场主体有机会平等获取土地资源，尤其是建设用地资源。但是，囿于城市存量土地有限，在确保粮食安全和生态安全的前提下，通过农地转用（农用地转为建设用地）适度将部分农地资源依法有序转变为建设用地，就成为保障城市建设用地可持续性供给、增加土地要素投入的关键举措。①《土地管理法》已然明定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地可以入市。由于篇幅所限，本文对于此类土地资源市场化配置暂不施以研究。当下联通城乡土地市场的一个制度枢纽就在于农地转用制度，在域外也称“建筑许可”“非都市土地使用管制”，其目标在于约束农用地转为建设用地，落实土地用途管制制度。该制度内质是有效协同保护资源与保障发展的双重旨意，统合农地转用领域管制与市场关系。

毋庸置疑，土地是最基本的生产要素，建设用地市场供给的总量控制乃是国家进行经济宏观调控的基本手段。［1］农地转用领域土地要素的配置不仅关涉城市建设用地的有效供给，关涉农地数量和质量的稳定，而且关涉生态环境保护乃至粮食安全，具有鲜明的公共性和社会性，其绝不能单纯依靠一般民事财产市场交易规则来规范。

目下我国农地转用领域土地要素的配置，还主要是基于政府指标管制，并不是主要基于市场运行实现。这不仅引致土地利用效率的下降，而且窒碍了社会经济发展以及城镇化进程。农地转用市场土地要素配置改革的要旨绝不是去管制、脱离管制，而是将管制与市场机制有机结合，改进政府管制能力，提升管制质量。易言之，农地转用不仅关乎政府土地管理权的行使，也关涉集体土地所有权、农户土地承包经营权、土地经营权人土地经营权乃至建设用地使用权人使用权的保障。如何通过有效的制度设计安排，协同公权与私权、公益与私益，既保障产权主体土地权利，实现市场效率，又兼顾土地管理秩序和公共安全，进而协同社会安全与经济发展建设？如何在市场化取向的要素自由流动和国家规划管制间求得平衡？如何既满足城市发展空间延展需要，又能实现严格保护耕地的目标，从而为促进城乡融合和经济高质量发展提供新的动力源？这就成为当前土地要素市场化配置改革中亟待求解的重大现实问题。［2］

二、逻辑起点：土地法权与土地管制的二元结构

土地兼具财产和资源双重属性，其所承载的不仅有私益，更涵括粮食安全、生态保障、经济发展等诸种公益。迥异于一般物上之权利，土地上的权利（力）天然具有复合交融性，必然呈现兼具公权与私权的双重法权结构。“没有任何东西能够如财产所有权那般普遍地激发人类的想象力与激情。”［3］而“社会性愈强的财产，其受到限制和干预则可能愈严格，土地权利便是典型”。［4］检视各国土地权谱系，除却含蕴具有财产权属性的土地所有权、土地使用权，亦涵盖土地规划权、农地转用审批权、土地征收权等所构造形成的土地管制权。土地管制归根到底是国家运用公权力干预土地资源配置的一项制度安排。［5］斯蒂格利茨有言，管制乃是对于要素市场的公共干预。［6］73-77在要素配置中固然要充分发挥市场的决定性作用，但是受土地资源的稀缺及土地利用的强外部性所决定，完全依靠市场来配置土地资源主导土地资源的流向与使用并不能保障土地资源配置的最优化。尤其是着眼于农地利用的强外部性，市场机制作用可能导致农地资源配置比例陡降，从而戕害粮食安全和生态保护。［7］

正如布坎南所说，当我们关注到某种现存的状态存在缺陷或失灵的时候，就意味着存在一种理想的、成功的状态。［8］作为人类解决稀缺性的另一种制度安排，管制通常是对经济事件或市场失灵的特殊回应。［9］美国学者指出，管制乃是一种不完美现实和人类局限性的衍生品。［10］当市场机制依靠本身的调节能力无法恢复正常秩序之时，要发挥市场资源配置作用就要借助于一张制度之网，而这些制度又必然与国家、政府相互纠葛缠绕。［11］管制乃是基于法律授权，由具有相对独立性的管制主体（政府机构及其授权的组织），依据一定制度对被管制对象实施的特殊的管理和监督行为，以实现控制或激励其利益决策和利益行为的过程。［12］质言之，管制权是基于维护和促进民众的健康、安全、道德以及一般福利等目标，通过立法范围扩大进而干预个体的权力。［13］管制一般是一种动态的调控机制而非静态的规则体系，具有持续性。政府基于立法行为设定规则，依托行政机关及授权机构进行监管。为最终确保规则得以执行，政府会直接施加处罚或针对违规行为进行诉讼。［14］

土地管制本质上是一种政府行政权的实施，其目的在于促就土地利用外部性的有效内化。［15］从土地规划、分区控制到用途管制等，这都属于国家在土地利用方面行使管制权的具象表达。［16］土地管制衍生的基础在于土地所天然具有的资源、资产复合之特异属性而非土地所有制度。着眼于农业产业有序发展、粮食安全、环境保护等愿景，域外发达国家不约而合，普遍选择将土地管制制度作为本国基本的土地制度。为有效防范土地投机行为，一般会严格规定土地的使用用途、土地交易处分等。同时，政府对于公法中土地管理规划权、分区控制权、土地征用权、土地征税权等予以保留。［17］此类权力一般隶属于国家主权，属于警察权范畴。

对于私人土地所有权行使予以限制，实然属于当代权利哲学发展变迁的产物。其依据在于在近现代民法上所有权负有义务和所有权滥用的禁止。此种限制往往被视为财产权的社会义务，是私人财产为了社会公共福祉所应承受的正常负担。［18］如前所述，由于土地不仅是资产还是珍贵的自然资源，土地所有人对于土地所有权的行使往往涉及粮食安全保障、生态环境保护等诸多公共利益，使得所有权内涵由绝对性向相对性转换。着眼于此，各国法律不约而合对于土地所有权行使予以一定的限制。［1］德国早在1919年《魏玛宪法》第一百五十三条第三款就规定，“所有权须负有义务，要以公共福祉作为行使财产权之目的。”这不仅突显了德国民法典第九百零三条所规定的“不违反法律的规定或者妨碍第三人的权利”的重大价值，而且实现了其在特别强调下被扩张解释。［18］这一规定也为后续许多国家宪法所效仿，例如日本宪法第二十九条也有“财产权的内容应符合于公共福利”的表述。在日本，土地财产权要受到土地征收、都市计划、国土使用计划、自然环境保护等诸多层面立法的掣肘。［19］在德国，土地财产权受限于建设规划、自然保护等维度立法。［20］在美国，土地财产权亦要受到分区规划、公共信托等领域的判例和成文法之约束。［21］我国《土地管理法》第四条明文规定：“国家实行土地用途管制制度。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”《农村土地承包法》第十八条亦规定：“承包方承担维持土地的农业用途，不得用于非农建设的义务。”国家在土地利用层面的管制权，不仅涵括对于土地用途的厘定、用地规划的编制，也包括开发管理控制等多方面。［16］无可置喙，当下中国的土地管制制度以土地公有制为基础，以土地规划为龙头，以用途分类为核心，以指标控制为手段，实现了城乡土地管理的分野。

三、实然场域：城乡异化的土地开发权构造

博登海默有言，“法律关系应当从它们所植根的物质的生活状况加以解释”。［22］研判中国土地问题的逻辑起点必然在于城乡二元的体系化权利结构。基于宪法所形成的规范秩序表达，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”中国土地的基础权利被厘定为国有土地所有权和集体土地所有权，在此之上，才相应地衍生出国有建设用地使用权等国有土地使用权以及土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权等诸种集体土地使用权，从而形成了城乡二元化的用益物权体系构造。《宪法》第十条已然明定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”因此，着眼于土地管理的宪法秩序，土地要素市场化配置不是土地本身的市场化，只能是诸种土地使用权的市场化配置。这实然构成了土地要素市场化配置的制度场域。

着眼于农地转用领域，土地管制权实质是对改变土地用途或提高土地利用程度的土地开发权进行管理拘束的规范表达。［23］这一权力是为严格限制农用地转为建设用地而设置的一项实定法权力，其本质是对农用地开发权的限制。［24］在城乡中国的二元场域下，政府土地管制权与国有土地所有权、集体土地所有权及其下衍生的诸种土地使用权的啮合交融，无可避免地对于土地权利边界尤其是权能内涵产生了深刻影响。

“问题不是我们做什么，不是我们应当做什么，而是什么超越了我们的愿意和行动，并与我们一起发生。”［25］土地规划、用途管制、转用审批、开发管理控制等土地管制权的生发延展，使得我国农村土地权利体系——集体土地所有权及其下的诸种土地使用权的处分、收益权能受到约束限制。申言之，集体所有的土地除却法律明定的用于宅基地、公益性用地等几种集体建设用地使用外，不得用于建设，只能用于农业。一般不得在集体所有的土地上为建设用地单位和个人设定建设用地使用权。［1］这实际上是对于农村土地开发权的限制，必然引致农村土地财产权的减损。一言以蔽之，土地开发权乃是对土地用途变更和开发容量进行排他支配与控制的权利。［26］若着眼于平面和立体空间两个层面划分土地权利，土地所有权是界定其归属的法律工具，而土地开发权则是界定不同所有权人支配土地开发容量的法律工具。［27］易言之，作为土地所有权人的农村集体及土地承包经营权人、土地经营权人、农村建设用地使用权人等农地权利人，所拥有的只是农地农用和对于农村集体建设用地的有限开发权，缺乏将农地用于城市建设的用途变更权以及后续土地开发权，亦缺少直接获取由于农地转用所形成的土地增值利益的期待财产权利。国家则通过严格控制垄断土地使用权出让，基于管制排除集体土地直接进入建设用地市场，达到了控制土地资源供给和有效宏观调控的目的。2019年修订的《土地管理法》允许集体经营性建设用地入市，方才使得这种局面在一定程度上有所改观。

前已述及，引致农地权利权能受损的根源在于财产权社会义务的负担以及土地管制权的存在，而非土地所有制度。即使是在土地私有制的国家，其农地的所有权及相关使用权权能亦要受到土地管制的拘束和框限，权利人的土地开发权也会呈现一种不完满性。以德国为例，德国的《联邦空间规划法》将其农业发展区划分为优先地区和储备地区，前者严禁变更使用，后者则是有条件地允许变更用途，土地权利人亦无权自行变更土地用途实施土地开发。这实然意味着基本农田的土地使用权人被褫夺了基于农业结构调整而获得土地增值收益的机会，亦可视为在农地上设定了消极地役权。当然，某种意义上，政府所提供的农业补贴可视为国家在一定程度上给土地使用权人所受损失的补偿。

由于管制权本身属于公权力范畴，其与国有土地所有权之间天然具有耦合交融性，不会戕害国有土地所有权权能，故而迥异于集体土地所有权。我国城市土地的基础性权利——国有土地所有权则是完满的，其权能基本不会因土地管制而受损，这就使得国家具有完整的土地开发权，进而实现了对于土地开发一级市场的垄断。①2019年修订后的《土地管理法》明确允许集体经营性建设用地入市，这在一定程度上打破了这种垄断。除基于《土地管理法》的修改，集体经营性建设用地可以依法入市外，只有从国家取得土地使用权后方可对土地进行建设开发。易言之，国家实然控制了建设用地使用权配置的源头。当然，使用权人即使是在二级市场上获得建设用地使用权，也要在土地开发强度等层面受到国家管制约束。一言以蔽之，国家通过土地划拨、出让将土地开发权转移给具体建设单位，建设单位在开发权所设定的开发容量范围内进行开发建设。前述国有土地所有权与农村集体土地所有权在开发权能层面的异化发育，是农地转用领域土地要素市场化配置中必须直面的一个现实问题。

四、关键问题：农地转用指标交易

迥异于农村土地要素在土地开发权离散场域下所实施的市场化配置，以及城市土地要素在国有土地开发权完满场域下所实施的市场化配置，农地转用领域土地要素市场化配置的过程是基于国家管制授权促进土地开发权由缺损到完满的动态发展过程。此中，决定农地转用顺利实现的关键在于取得农地转用指标。

作为控制中国农地非农化开发管理的“阀门”，农地转用审批实质是农地开发许可权实现的程序性表达。审批的要旨在于是否持有农用地转用指标，唯有持有农用地转用指标方可获得审批，进而有权将农用地转为建设用地从事非农化开发建设。进言之，数量化的农用地转用指标成为农用地转用审批的前置要件。农地转用指标本质上就是土地用途转变的控制工具。具有农地转用指标就意味着获得将土地由农业用地转型为非农用地的资格，而指标背后所附着的土地开发权则恰好弥补了土地管制所造成的农村集体土地在开发权能层面的缺损。在土地用途管制的基础上，取得指标实质上就意味着获得了土地开发权，这是对土地用途管制的一种突破。无论是大陆法系还是英美法系都对土地开发权予以承认和保护，尽管保护的方式、方法各异。大陆法系主要将土地开发权内含于所有权当中施以保护；而美国则将土地开发权从所有权分离出来，单独作为一项财产权，并可以在市场上进行交易。［28］

根据指标来源，基于计划分配的农地转用指标，其权利基础在于政府土地规划权，实质是政府基于土地管制权对于私主体的一种土地开发权授予；而按照建设占用耕地“占一补一”和“先补后占”的要求，基于占补平衡所形成的用地指标，则是基于政府管制权对于农地使用权与建设用地使用权置换的一种许可。申言之，在某种意义上，农地转用指标配置强化了具有突出管控色彩的指令性计划经济传统管理模式。［29］中央政府正是通过对农地转用指标的总量控制实现了对地方政府的农地转用审批权的量的约束，进而可以适机确定新增建设用地投入之速度、结构及时序等，以实现特定的宏观调控目标。取得的农地转用指标实际上就意味着取得了农地非农化开发的资格。［30］

在当下以管制为核心特质的农地转用领域，土地要素市场化配置的关键就在于农地转用指标的市场化。在现行农地非农化开发的中央集权制管理框架内，农地转用指标已成为一个极具弹性、适应性和兼容性的政策工具。只有持有指标，才有资格将农用地转为建设用地。所以，作为一种稀缺资源，农地转用指标显然具有经济价值和独立的财产属性，当然具有可交易性和转让性。同任何配额制相近，具有可转让性的农地转用指标自然可以从收益低的权利人处流向高收益者，指标交易随之出现。［32］前已述及，由于农地转用指标背后所附着的实为土地开发权，受让方基于指标交易获得了土地开发权，这就弥补了土地用途管制下农村土地开发权能的缺损，是实现农地转用的前置要件。申言之，农地转用指标交易在本质上是土地开发权的交易。

如前所述，着眼于土地的资源、资产双重属性，在土地要素市场化配置过程中必须完善土地管制，实现更好的管制，而非去除管制。但是，囿于土地用途管制，不同区位土地用途差异无可避免，农地权利人土地开发权能受限，引致其经济利益受损。这实然是为了拱卫农地的公共和公益属性，进而保护生态环境、保障粮食安全而对农地权利人私益的损害。农地转用指标及其承载的土地开发权交易，为农地权利人与非农土地权利人利益平衡协调创设了制度路径。

罗尔夫·克里佩尔有言，“只有在风险公平的划分和利益合理的均衡基础上建立法律体系时，才能达至法律制度和结构的稳定”。［31］既有农地转用指标的计划分配模式不能充分反映各地建设用地边际产出差异，无法有效率匹配各地用地需求，亦无法实现对于土地开发权被褫夺的农地权利人的补偿。着眼于公平与效率的统合，建议建立农地转用指标与耕地保有量挂钩机制，即按照各地的耕地保有数量分配指标，这就使得承担更多社会责任的粮食主产区可以获得相对较多的农地转用指标，进而基于指标交易获得相应的经济利益；而保有耕地数量较少的地区，基于分配所获的农地转用指标较为有限，唯有通过农地转用指标交易才能取得相应的土地开发权。

五、余 论

农地转用指标之本质是中央政府对地方政府农地转用数量控制的工具，而指标交易则是地方政府基于中央管制权的主动应对与调试。［33］质言之，作为理性经济人，地方政府基于自身独立利益诉求，具有对单一的公法管制模式所暴露出来的弊病进行自发调节的内生动力。［34］指标交易本质上是依托市场机制来回应前述利益诉求的行为模式。当下我国农地转用指标交易的实践主要靠地方政府推动。虽然交易在某种程度上具有市场化的特点，但是，由于指标主要来源于作为公权的规划管制权，具有鲜明的公共财产权属性，因而，其所承载的土地开发权必然显著迥异于域外在政府规划管控的前提下所形成的归属于土地所有权人或使用权人的具有私权性质的土地发展权。［29］近年来，在既有管制框架下，在农地转用领域从“两分两换”到城乡建设用地“增减挂钩”再到“地票”交易，围绕农地转用指标及其承载的土地开发权，我国土地要素市场化配置改革实践正在持续推进。未来对于如何通过有效的制度设计，兼顾公平和效率，妥善处理粮食安全、生态保护与城市建设发展之间的矛盾，进而实现公权与私权、公益与私益的统合平衡，还有待进一步思考。