电子数据真实性审查的规则路径

钱安定

摘 要：刑事电子数据审查判断应秉持证据三性规则，基于电子数据特性，还应审查其完整性与同一性。对于通过技术手段依法收集、提取的电子数据，重点审查取证、流转是否符合技术规范和法律规定;对于收集、调取的平台电子数据，技术规范层面进行完整性校验值比对，应用有专门知识的人出庭作证制度，必要时进行鉴定或检验，探索引入区块链技术;法律规则层面适用推定规则，以印证证明规则为补充，并排除原始恶意及身份不同一的“虚假”数据。

关键词：电子数据 真实性 规则路径

一、刑事电子数据的一般审查判断

现行三大诉讼法均将电子数据列为法定的证据种类之一。在刑事司法领域，随着信息网络犯罪高速蔓延，电子数据在证明案件事实中作用越来越重要，逐渐成为新型网络犯罪和传统犯罪网络化案件中认定犯罪事实的重要依据。电子数据已潮涌进入司法实务[1]，而当前理论和实务中对电子数据存在不同认识和争议，给办案人员带来极大的挑战。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年、2016年先后出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），对刑事案件中电子数据的收集提取和审查判断进行了一定程度上的细化、规范，有利于司法实务部门更好应用电子数据来证明案件事实。

电子数据作为法定证据种类之一，对其审查判断仍遵循传统证据的三性规则，即真实性规则、合法性规则和关联性规则。但电子数据作为科学证据的代表之一，是信息时代的产物，存在与传统证据相比不同的特性，使之审查判断与传统证据有所差异。对电子数据的特性，不同专家学者有不同的归纳总结，其中不少等同技术特性分析，就刑事司法而言，对办案人员把握电子数据意义不大，倘若在刑事司法的语境下探究电子数据的特性，应将电子数据置于证据的三性特征与传统证据的区别去探讨。与传统证据相比，电子数据是以电子形式存储或者传输的数据，具有虚拟性;电子数据容易被篡改;电子数据可不受时空限制地获取;电子数据所反映的是虚拟身份等。基于上述特性，电子数据在审查判断时还应审查其完整性和同一性。所謂完整性是指收集、提取、调取的电子数据保持未被篡改、破坏的状态，电子数据完整性是真实性的重要要素。[2]而所谓同一性是由于网络虚拟身份的存在，对虚拟身份与真实身份需要进行同一认定。

二、刑事电子数据的现实困惑

随着电子数据广泛应用，对电子数据的研究不断深入，电子数据的规范也在不断完善。然而，电子数据的专业性、复杂性，以及不断推陈出新，司法实务仍存有疑难。

电子数据取证的规则与司法实务存有差异。根据现行规定，电子数据的取证确立了以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充[3]。通常而言，倘若存在一个已知的电子数据原本，比对一致后进行采证较为可靠，也是要求扣押封存原始存储介质的缘由。但实务中电子数据多为直接提取，或以打印、拍照等方式进行转化。究其原因，一是扣押封存原始存储介质并不占多数，即使扣押手机等原始存储介质，但由于需移送专门技术部门操作，繁琐且耗时较长，办案人员更愿意通过截图、拍照等简便方式转化。二是第三方平台电子数据已成为刑事案件中最主要的电子数据类型。如网络诈骗、网络赌博、网络销售伪劣产品等案件中，犯罪金额、违法所得的认定，往往最直接的证据就是平台电子交易数据，这些数据不可能扣押封存原始存储介质。因此，大量进入刑事诉讼的电子数据并没有扣押封存原始存储介质，单从最佳证据规则考量，其真实性似乎有所折损。

电子数据存储及流转的规范性不足。《电子数据规定》对进入司法程序的电子数据存储及流转均作了较为明确的规定，然而司法实务中存在规范性不足，存储及流转的安全性较难保证。如办案机关一般将原始存储介质封存在物证袋存放物证室，由于条件所限，很少保存在专门防电磁的电子物证柜中，存在原始电子数据灭失的风险[4];部分勘验提取、调取的电子数据未能计算完整性校验值，审查判断时无法比对等。

电子数据是否可靠存在对立的理念冲突。对于电子数据可靠性，主要存在两种对立观点：一些人倾向于电子数据“易失真”，认为电子数据容易被修改而不被察觉;另一些人倾向于电子数据“极为可靠”，认为电子数据的任何复制、篡改，都能通过技术手段分析判断。[5]刑事案件中，电子数据的收集提取系由行使公权力的司法机关依法进行，与民商事案件由利害关系的当事人提交不同，更容易形成电子数据“极为可靠”的倾向，对电子数据的真实完整性审查流于形式，特别是在被告人或辩护人未针对性提出意见的情况下，往往只审查收集、提取电子数据的侦查人员是否有两名，是否有见证人在场并签名，等等。

电子数据取证规则与司法实务中的差异，存储及流转的不够规范，以及司法人员对电子数据是否可靠的不同理念，致使电子数据在具体案件认证中存在疑虑，从而影响案件事实的证明。

三、真实性审查判断的规则路径

司法实务中用作证据的电子数据来源很多，概括起来主要有两大类。一是通过技术等手段从扣押的手机等电子存储介质中收集、提取的电子数据，形成电子证物检查笔录材料及光盘等;以及通过远程勘验收集、提取电子的数据，形成远程勘验笔录材料及光盘等。如跨境赌博案件，通过远程勘验提取服务器在境外的赌博平台内的电子数据;传播淫秽物品牟利案件中，通过远程勘验从云盘提取淫秽物品视频文件等。二是直接调取第三方平台电子数据，包括向支付宝、淘宝、微信等平台调取平台运营过程中生成、存储的电子数据，形成调取证据清单及光盘等。如办案机关出具调取证据通知书，向支付宝公司调取指定支付宝的登录日志、交易记录，向淘宝公司调取指定店铺的销售记录等，相关平台从数据系统中筛选并刻录光盘。

《电子数据规定》确立电子数据的审查原则时，仍秉持证据的真实性、合法性、关联性，从证据三性角度提出审查要点。除了由于自身特性外，电子数据还应审查完整性和同一性，不同类型电子数据生成、存储方式不同，证明价值有所不同，审查判断重点也有一定差异。电子数据属于证据的一种，同时也是信息技术发展的产物，审查判断电子数据的真实完整，应是技术、规则和经验三位一体的综合考量。

对于从扣押封存的原始存储介质中收集、提取的电子数据，在真实性受质疑时，可以原始电子数据比对以进行甄别。同时，以截图、拍照等方式转化形成的证据，尤其聊天记录、支付记录，行为人在移动端易于删除，应严格审查标准，以推动办案人员收集、提取电子数据，改变对转化证据的依赖。对于勘验、检查收集、提取的电子数据，通常由专业技术人员操作，并对勘验、检查过程拍照或录像，其真实性能直观审查。因此，该类电子数据审查重点在于取证过程、保管和流转过程是否符合技术和法律规定。在规范收集、流转和适用正确技术方法的基础上，真实性较为可靠，审查判断相对清晰。

对于调取的平台电子数据，司法实务中不仅占比较高，且数量庞杂，且往往是影响定罪量刑的关键证据。因其多由第三方根据要求，直接筛选下载形成，如何审查判断真实性尤其重要。在某种程度上，直接调取的电子数据，在取证合法规范的前提下，其真实性和完整性判断几乎等同，关键在于审查其完整性。具体而言，可从技术规范和法律规则两个层次、两个角度去审查判断。

（一）技术规范层面的审查判断路径

实务中对于随案移送的平台电子数据光盘，比对电子数据完整性校验值是首选路径。完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。[6]当办案人员需要验证电子数据是否完整，是否被篡改时，可以采用同一算法进行计算，比对计算值是否一致。办案机关现场勘查提取、远程勘验提取的电子数据，通常在提取笔录、勘验笔录中记录所收集、提取电子数据起计算的完整性校验值。而调取的平台电子数据，甚少提供计算的完整性校验值，应予严格规范完善。

然而在比对完整性检验尚不能完全确认时，由于电子数据的专业性，可以适用刑事诉讼法设立的有专门知识的人出庭制度，应对电子数据判断的需要较强的技术专业知识支撑。必要时可由司法鉴定机构进行鉴定或相关部门进行检验，供办案人员判断时参考。民商事审判领域已引入区块链存证技术。2018年6月，杭州互联网法院宣判了全国首例区块链存证案，支持了原告采用区块链作为存证方式。同年9月该法院正式上线运行全国首个司法区块链平台，审判实践中原被告提交的司法区块链证据，没有当事人对真实性提出质疑，办案人员也采信了相关证据。[7]刑事司法领域能否借鉴民商审判领域的司法经验，引入区块链存证技术，合理构建联盟链，从技术规范层面强化对电子数据真实性、完整性的实质审查，特别是对于平台电子数据值得研究，当前理论和司法实务中也有不少探索和尝试。[8]当然，任何技术都是有限的，特别是对绝大多数办案人员来说，信息技术并非专业范畴，即使计算的完整性校验值比对一致，纯粹从技术层面的审查较难让办案人员形成内心确信，法律规则层面判断是必然路径。

（二）法律规则层面的审查判断路径

1.推定规则的适用。[9]所谓推定，是指根据法律规定或按照经验法则，从已知的基础事实推断出推定事实，并允许当事人反证的一种证据规则。[10]当然，在满足推定的条件下，辩方为反驳推定规则，可以提出证据予以推翻或使之处于存疑状态。适用推定规则，与平台电子数据特点相关，电子数据的形成、存储方式和存储位置决定数据的真实性、完整性认定。平台电子数据，尤其电子交易记录，呈现以下特点：一是电子数据持有者、储存者的中立性。电子数据持有者、储存者是中立的第三方平台，通常与刑事案件当事人并无利害关系，对电子数据进行隐匿、篡改可能性极小。二是电子数据调取的可靠性。刑事案件的电子数据由办案机关依法收集，取证主体与案件无利害关系，且收集、提取电子数据有规范要求，同时支付宝等平台内部调取数据也有审核机制，调取的电子数据所依赖的计算机系统处于正常运行状态。三是电子数据的海量性。在涉众型电信网络诈骗、非法集资案件中，交易记录数据数以万计，无法做到逐条核对。部分交易记录是双方共同形成，如买家通过下单购买某商品并支付货款，卖家发货由买家签收后收款。四是当事人不可控制性。平台电子数据是由当事人以外的平台在正常业务经营活动中记录或存储，所记录或存储的电子数据，当事人、利害关系人不可控制。

从司法经验来看，在取证程序没有瑕疵的情况下，绝大部分犯罪嫌疑人、被告人对办案机关根据法定程序调取的电子数据真实性、完整性并无异议。基于前述电子数据的特性和司法经验，从法律规则层面判断路径适用推定规则。当然，任何推定都允许质疑，同时电子数据的形成、收集过程中，技术的稳定性及是否存有缺陷对电子数据真实、完整或有影响，有时候推定规则无法让办案人员形成内心确信。

2.印证证明规则。印证证明不仅是确认电子数据的真实性、完整性的补充规则，也是认定案件事实的规则之一。比如电子数据与银行交易流水的印证;电子数据与行为人记账本的印证;电子数据与办案机关从扣押的手机、电脑等电子设备中收集、提取的其他电子数据的印证;电子数据与证人证言、被告人供述等言词证据的印证等等。倘若电子数据既不能推定为真实完整，又不能得到在案证据的印证，自然不能成为定案的根据。

（三）真实性审查判断的关联问题

司法实务对电子数据的真实性进行审查过程中，不同程度存在原始恶意的“虚假数据”和身份不同一的“虚假数据”，应当排除。严格意义上，这是事实认定或证据关联性范畴，但与电子数据的真实性审查休戚相关。

排除原始恶意的“虚假”数据。电子数据有其稳定性的一面，未被篡改的电子数据客观真实，证明力强。电子数据生成、存储、记录等本身是客观的，但由于生成时存在虚假因素，导致电子数据实际是虚假的，电子数据本身对此无法识别。简单地说，在网络平台上进行虚假交易所生成的电子数据与真实交易的电子数据，电子数据本身无法区分，不能排除虚假交易的存在。倘若不能排除電子数据中究竟哪些是真实的，哪些是虚假的，该份电子数据的真实性是否不能确认，从而不能作为定案依据呢？此时，就需要引入限制性行为人证明模式，即行为人提供证据或证据线索。如涂某某在网络平台上销售假冒某品牌商品一案，认定犯罪金额仅有淘宝店铺电子交易记录，涂某某对电子数据本身真实性不持异议，但辩解其为提高信誉、排名等进行大量虚假交易。由于虚假交易金额应从犯罪金额中扣除，就必须排除电子数据中的虚假交易。司法实务中考虑虚假交易行为特性，应当由行为人提供虚假交易的证据或提供确切的证据线索供司法人员核查，否则承担不利之后果。

排除身份不同一的“虚假”数据。网络虚拟身份的存在，导致电子数据审查需要对虚拟身份与真实身份进行同一性判断，同一性判断更多属于证据关联性的范畴，但与真实性亦有关联。《电子数据规定》第25条规定，对于电子数据的关联同一性，采用综合判断原则。毒品、网络赌博犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人往往辩解聊天、转账记录等并非由其操作形成，如微信号、支付宝账号等并非其使用，或者由多人共同使用等。一般来说，应审查微信号、支付宝账号注册信息及名称与行为人关联程度;证人对行为人使用该微信号的指认;从联系人、电子数据记录内容确认是否由行为人使用;审查犯罪嫌疑人、被告人辩解能否成立等等，进行综合性判断，如果不能排除合理怀疑，该类电子数据难以作为认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的依据。

*浙江省杭州市中级人民法院刑二庭副庭长、四级高级法官[310008 ]

[1] 据笔者对2020年所办理案件统计，涉及电子数据案件占比达75%左右，未涉及电子数据主要为危险驾驶、强奸等罪名。

[2] 参见周加海、喻海松：《〈关于办理刑事案件收集提取和审查判斷电子数据若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2017年第28期。

[3] 参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第146页。

[4] 参见陈平祥、姜琪、朱冠琳：《论运用区块链技术提取和审查刑事电子数据》，《网络信息法学研究》2019年第1期。

[5] 参见刘品新：《电子证据法》，中国人民大学出版社2021年版，第49-50页。

[6] 参见《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第29条。

[7] 参见陈蓦、张名杨：《区块链在互联网司法中的应用与发展——基于杭州互联网法院司法区块链平台的实证分析》，《人民司法》2020年第31期。

[8] 参见胡铭：《用去区块链技术解决刑事诉讼证明难题》，《民主与法制时报》2020年5月15日。该文点评了浙江省绍兴市上虞区法院审理的全国首例区块链存证刑事案件。

[9] 国外电子证据立法上对完整性推定规则亦有规定，如《加拿大统一电子证据法》第5条。参见刘显鹏：《电子证据认证规则研究——以三大诉讼法修改为背景》，中国社会科学出版社2016年版，第71页。

[10] 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第252页。