直播竞争平台是否构成不正当竞争

2021-11-27郭旨龙李文慧

中国检察官·经典案例 2021年5期

郭旨龙　李文慧

摘要：在直播行业的商业模式中主播是核心竞争资源，主播跳槽规制方向的不同事关各大平台未来的流量竞争方向，跳槽主播、竞争平台与原平台之间是否构成不正当竞争一直争论不断。2018年的斗鱼案是构成不正当竞争的经典案例，而2020年底的开讯公司案是确认竞争平台和跳槽主播均不构成不正当竞争的第一案。两案截然不同的认定结果归因于前后两个法院对于竞争平台的行为是否违反“商业道德”在认定上存有细微差别。后一案件顺应了当前直播行业的发展趋势，体现了网络主播违约跳槽行为中竞争平台不构成不正当竞争的新风向。

关键词：直播平台网络主播不正当竞争商业道德典型案例

视频直播自2005年进入中国市场，到2019年一直表现出野蛮生长的态势。[1]2020年受疫情的影响，中国企业直播市场规模已经达到近40亿元，用户规模已达5.26亿人[2]，各行各业对网络直播的经济需求日益增大。在直播行业的商业模式中主播是核心竞争资源，是直播平台吸引粉丝获取流量、促使流量变现的核心依赖，但主播跳槽与普通劳动者换工作在性质上有很大不同，对于主播跳槽规制方向的不同事关各大平台未来流量的竞争方向。在当今这个流量为王的时代，为了攫取流量，竞争平台通常会通过承诺高额酬金、兜底解决违约事宜等吸引知名主播转换平台，而主播为了个人发展和个人利益选择跳槽。跳槽主播、竞争平台与原平台之间是否构成不正当竞争一直争论不断，法院在个案中也对主播跳槽行为是否违反反不正当竞争法评价作了一些初步探索。2018年 “斗鱼诉全民TV不正当竞争纠纷案”是北大法宝经典案例，该案二审判决书被评为全国优秀知识产权裁判文书一等奖，被广泛引用。武汉市中级人民法院终审认定全民TV（竞争平台）构成不正当竞争。2020年11月的“开迅公司诉李某、虎牙公司不正当竞争纠纷案” 是我国第一个确认竞争平台和跳槽主播均不構成不正当竞争的第一案，引起了广泛关注。[3]这两个案例对于主播跳槽问题的司法实践具有十分典型的意义。但是为何两个基本事实相似的案件，却有着完全不同的命运，传达了两种不同的司法态度？笔者通过对比分析两个案例的相似与不同之处，发现两案截然不同的认定结果归因于前后两个法院对于竞争平台的行为是否违反“商业道德”认定上的细微差别。笔者以为后一案件顺应了当前直播行业的发展趋势，体现了网络主播违约跳槽行为中竞争平台不构成不正当竞争的新风向。

[基本案情]

（一）案例一：斗鱼诉全民TV不正当竞争纠纷案[4]

被告朱某于2015年9月1日与原告鱼趣公司[5]签署《游戏解说合作协议》（2015.9.1 ——2020.8.31），并受鱼趣公司的委派在斗鱼TV游戏解说平台对游戏 “炉石传说”进行解说。依据该合作协议未经鱼趣公司事前同意朱某不得在其他平台进行直播。2016年5月，鱼趣公司发现朱某在全民TV（非鱼趣公司指定平台）进行游戏解说，并继续使用原昵称“秋日”，直播页面底端显示“脉森公司[6]版权所有”。鱼趣公司认为被告脉森公司、炫魔公司在其经营的全民TV上直播、播放朱某“炉石传说”的游戏解说作品，共同构成对原告的不正当竞争，请求朱某、脉森公司、炫魔公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元。

（二）案例二：开迅公司诉李某、虎牙公司不正当竞争纠纷案[7]

被告李某系开迅公司及其关联公司共同培育的签约认证主播，先后与开迅公司指定的经纪公司签署4份独家合作协议。依据最后一份独家游戏解说协议，其与触手直播平台的合作于2021年9月2日到期。依据双方约定合约期内李某不得在其他平台进行直播或者解说。2018年9月1日，开迅公司发现李某在虎牙公司运营的虎牙直播平台以“触手圣光转虎牙”为昵称进行了首秀直播。后经开迅公司劝说，李某在 2018年9月到2019年3月期间暂时回归触手直播平台。但是2019年3月1日，开迅公司发现虎牙公司再次在其直播平台上发布海报，宣布李某将于当日在虎牙进行直播首秀。李某亦在触手平台上发布动态进行粉丝导流，并仍然使用其原先在触手平台的卡通形象及 “圣光”昵称进行了直播，之后虎牙公司允许李某通过微信、QQ、微博、论坛继续使用“圣光”等方式进行粉丝导流。开迅公司认为虎牙允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素与李某共同实施的窃取开迅公司流量的行为构成不正当竞争行为，向李某、虎牙公司主张13195000元的赔偿。

【文书观点摘录】

案例一中一审法院经审理认定炫魔公司、脉森公司构成不正当竞争。二审法院经审理认为炫魔公司、脉森公司的行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争，维持一审判决。[8]案例二中一审法院、二审法院均认定跳槽主播与竞争平台不构成不正当竞争。

通过对比分析两个案件发现法院观点存在诸多相似之处。首先，对于主播跳槽法律问题中主播、原平台、竞争平台三个主体之间法律关系，两个案件法院均采用了区分主播与原平台的合同关系、原平台与竞争平台的竞争关系分开讨论的方式。其次，对于主播与原平台之间的关系两个合议庭均倾向于适用违约之诉给予原平台民事救济。再次，两个案件中法院均认可原平台和竞争平台属于具有市场竞争关系的主体，在没有合同关系的情况下原平台可以依据反不正当竞争法寻求救济。最后，两个法院在判定竞争平台是否构成不正当竞争时都援引了《反不正当竞争法》第2条的一般性规定，作为判断竞争平台吸引、接纳主播跳槽的行为是否违反商业道德的标准。

两个案件法院观点的不同之处在于具体考量竞争平台的行为是否违反“商业道德”，构成不正当竞争时的考虑因素不同，具体对比如下：

（一）网络直播行业商业道德的内容

案件一中法院认为，网络直播行业的商业道德还处于探索之中，但是商业伦理可以以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。即若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行为。

案件二中法院认为，直播行业属于新兴市场领域，各种商业规则仍在探索之中，商业道德在相关市场共同体之间尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来进行判定。

（二）原平台的损害

案例一和案例二中法院均认定竞争平台的挖角以及后续的直播行为对于原平台造成了实质性损害。不同的是案例一中法院认为，炫魔公司、脉森公司擅自使用鱼趣公司培育主播的行为直接取代了鱼趣公司本应当拥有的竞争优势，结合炫魔公司、脉森公司的行为没有提升行业效率，故该行为具备不正当竞争行为法上的可责性;而案例二中法院则认为从行为后果来看，触手平台确实由于主播与粉丝的黏性较强失去了部分用户及流量损失，但该损失系依据合同可期待获得的利益应当依据其与主播的违约补偿进行弥补。

（三）对于市场秩序以及消费者权益的影响

案例一中法院认为，网络直播行業中主播的商业价值主要来源于前期对于主播投入的大量资金培育，脉森公司、炫魔公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序，如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播以及放任主播任意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，最终导致无序及无效竞争。从消费者角度来说主播平台的更换不会增加消费者的选择，反而使主播培养者和资源投入的利益不能得到保护，无序竞争的放任将最终导致消费者的利益受到损害。

与此相反，案例二中法院认为：第一，凭资金优势以较高的薪酬吸引优秀的主播加入，形成人才的流动，充分调动人才创新创业的积极性，有利于市场充分竞争;第二，游戏直播行业并非事关国计民生，可被给予充分的自由和完全市场化的运营环境，司法应当充分尊重相关行业的发展规律;第三，主播跳槽虽然对用户选择平台影响较大，可能导致行业竞争的加剧，但是不同平台能够通过及时调整自身的经营策略，拓展精品游戏资源，创新服务形式等方式提供更多和更高质量的服务项目吸引用户。故虎牙公司的被诉行为未扭曲市场竞争秩序，也未损害消费者合法权益。

由上述对比可知，案例一与案例二中法院认定结果不同的最大区别在于认定竞争平台接纳跳槽主播的行为对于市场秩序的影响。案例一中法院认为脉森公司、炫魔公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序，如果不加节制最终将导致市场无序、竞争无效。而案例二中法院认为虎牙公司凭资金优势以较高的薪酬吸引优秀的主播加入，形成人才的流动，充分调动人才创新创业的积极性，反而有利于市场充分竞争。案例二终审法官更是明确提出市场应当以自由竞争为原则，以《反不正当竞争法》的规制为例外，在市场竞争机制并未受到明显扭曲的情况下，法院不应泛化《反不正当竞争法》的适用。

【裁判理由之法理评析】

两份不同判决结果将会引导主播跳槽行为走向完全不同的道路。案例一中竞争平台的挖角行为被认定为不正当竞争，则竞争平台需要在判决生效后立即停止该主播在其平台的直播行为，最直接的结果是竞争平台无法将其所挖主播的流量变现，挖角行为将会无利可图。对于主播自身来说，除了需要支付其对原平台的违约赔偿，还可能面临无平台可供其直播的境况。两者结合在很大程度上将对降低主播跳槽率起到很好的效果。该判决从作出之日就一直争议不断，首先该判决将实际起到禁止主播跳槽的作用，这也意味着平台作为合约强势方的地位将被进一步加强，主播的择业自由以及主播本身的积极能动性将会降低;其次，直播行业在自由竞争中也将受到影响，甚至有学者直接指出 “如果更为尊重自由竞争、契约自由和择业自由之类的精神，似乎应该作出另外的价值判断和得出不同的结论”[9]。笔者认为后一案件顺应了当前直播行业的发展趋势，体现了网络主播违约跳槽行为中竞争平台不构成不正当竞争的新风向。

（一）内嵌谦抑属性的《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》在设立之初旨在填补知识产权立法的空白[10]，在本质上，《反不正当竞争法》是一种对竞争自由的限制，而竞争自由是市场经济的核心，这就从根本上决定了其必须保持谦抑。[11]而且，主播跳槽行为本身不属于《反不正当竞争法》规定的典型形式的不正当竞争行为，如果使用《反不正当竞争法》对主播跳槽行为进行规制则需要援引第2条的一般条款，通常认为在有相关法律法规时不应当适用一般条款。

实践中就主播跳槽行为而言，对于原平台的救济多以合同违约纠纷、著作权纠纷、无因管理合同、不当得利/劳动争议为案由。笔者以“主播跳槽”为关键词在北大法宝司法案例库进行全文检索的结果也显示实践中对于主播跳槽行为提起合同之诉寻求救济的占到90.3%[12]。此外，实践中不乏基于合同判决主播赔偿原平台巨额违约金的案例，如被称为国内直播违约第一案的（2020）鄂01民终11067号中判赔跳槽主播向原平台斗鱼支付违约金8522万[13];跳槽主播傅某某被判向斗鱼公司支付违约金1260万元。[14]这类判决中天价违约金在一定程度上可以起到对于原告平台的可期待商业利益的弥补。故《反不正当竞争法》不应当在合同法之外再去以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域，也即上述案件二中法院认为平台合同自由与主播的择业自由实际上是优于《反不正当竞争法》的介入的。

此外，跳槽主播本身具有双重身份，一方面主播属于其所在直播平台的核心资源，另一方面他还是一个劳动者。作为劳动者享有择业自由，当然主播的择业自由相比于典型劳动者的违约自由应当加以一定的限制，但其出于个人利益和个人发展而选择的权利应当得到尊重和保护。学界也有相关研究针对主播这类的特殊主体主张增设一个特殊主体。[15]

（二）《反不正当竞争法》中的商业道德与诚实信用原则的界定

通过上文的分析可知主播跳槽案中争议的焦点就是竞争平台接纳跳槽主播行为是否违反“商业道德”，构成不正当竞争行为。直播行业属于新兴市场领域，各种商业规则仍在探索之中，商业道德在相关市场共同体之间尚未形成共识。但是游戏直播商业道德不同于个人品德，也不同于个人伦理，应该按照经济人的伦理标准来加以评判，其所体现的是一种商业伦理。[16]依据《反不正当竞争法》第2条的规定以及海带配额案[17]，对于不正当竞争行为中是否违反“商业道德”普遍从“市场秩序、经营者利益、消费者利益”三个层面考量，对于竞争平台接纳跳槽主播这种非类型化的竞争行为是否违反商业道德，也应综合上述三个层面的利益进行评判。

1.市场秩序。案件一判决认为如果允许主播在游戏直播领域随意跳槽，会导致行业的混乱，导致竞争失序，在缺乏行业自律规范和准则的情况下，司法应予规制。对此观点可以引用案例二中法官的观点进行回应，即游戏直播并不关系国计民生，应当并且可以被给予完全的市场竞争，行业自律是在长时间的博弈和沉淀中形成的，因此，司法对于正常的竞争行为无需过多介入。

目前直播领域各市场主体对于商业道德虽未达成一致，但是大家对市场竞争行为的规制实际上已形成共识，即以自由竞争为原则，以《反不正当竞争法》的规制为例外。[18]竞争平台基于自身商业利益，选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的主播合作从而提升平台竞争力，符合自由竞争的商业伦理。同时，在网红经济时代通过高薪争夺人才，属于常见的市场竞争方式，主播跨平台流动是网络直播行业的常态，有利于行业的竞争与发展。因此不宜仅以竞争平台接纳主播的挖角行为认定竞争平台扰乱市场竞争秩序，从而认定其违反商业道德和诚实信用原则。

2.经营者利益。直播行业相较于传统的用人市场具有其自身的竞争特点，网络直播模式中用户与主播之间的黏性极强，而且互联网的免费模式使得用户转换平台的成本非常低，因此主播是直播平台吸引用户获得流量、促使流量变现的核心资源，知名主播的流失对于原平台来说意味着该主播的忠实用户的流失、流量的流失。典型的例如企鹅电竞的游戏主播张大仙跳槽到斗鱼平台时，据统计其首播人气值达到260万，开播仅两天直播间的订阅将近60万，首播日斗鱼TV在手机商店里的下载量排名上升近100位。[19]此外，原平台对该主播前期培育中投入的大量资金也将付诸东流，客观上损害了经营者的权益。但正如案例二中法院的观点，对于原平台的可期待利益的损失可以通过违约之诉进行救济，故不应当以损害经营者权益认定该行为具备不正当竞争行为的可责性。

3.消费者利益。有观点认为，可能会有消费者因为某个主播而在特定平台充值，但该主播跳槽后，会使该消费者的期待落空，也导致了相应的经济损失，故主张涉案跳槽行为构成对消费者利益的侵害。[20]对此观点，笔者以为应当从法律层面考虑消费者权益，《消费者权益保护法》所保护的消费者权益包括人身、财产安全不受损害的权利、知情权、选择权等，消费者为了某主播在某平台充值的行为中仅存在消费者与平台之间的买卖关系，消费者向平台交付货币，平台向消费者交付能够打赏主播的虚拟财产，在这一法律关系中消费者的可期待利益为平台履行其交付义务，打赏主播是消费者订立合同的目的，但主播有可能跳槽应当属于消费者在订立合同时可以预见的，故不能从这一角度认为主播跳槽侵害了消费者的财产权益。

综合分析，用户选择平台有基于主播选择、基于平台选择两种理由，主播跳槽对于消费者而言可以选择更换平台，且直播平台的注册和使用是免费模式，在更换平台中消费者没有更换成本，因此主播跳槽对于消费者权益没有直接损害。同时，《反不正当竞争法》保护的消费者利益并不是消费者直接的微观的经济利益，而是正常市场竞争秩序所能给消费者提供的。因此，竞争平台的挖角行为不存在侵犯消费者权益的事实。网络主播违约跳槽行为，从现有的争议来看，因为直播行业的商业规则尚未完全形成，主播跳槽是否违反商业道德不能一概而论，主播跳槽法律问题中反不正当竞争法应当保持谦抑性。

*中国政法大学网络法学研究院研究员[100088]

**中国政法大学网络法学研究院研究助理[100088]

[1] 参见王霁阳、王欣：《网红经济下的直播行業发展研究》，《北方经贸》2020年第4期。

[2] 参见艾瑞咨询：《中国企业直播服务行业发展研究报告》，艾瑞咨询网https：//www.iresearch.com.cn/Detail/report？id=3742&isfree=0，最后访问日期：2021年3月2日。

[3] 法治周末、中国经济网、新浪财经、东方资讯、澎湃新闻、新浪博客、百度文库、百度学术等广泛报道。

[4] 湖北省武汉市中级人民法院民事判决书，（2017）鄂01民终第4950号。

[5] 通过天眼查得知该公司由武汉斗鱼网络科技有限公司实际控制，天眼查 https：//www.tianyancha.com/company/2310177594，最后访问日期：2021年3月6日。

[6] 根据工信部备案信息，全民TV直播平台2016年11月11日前主办单位是炫魔公司，2016年11月11日之后变更为脉森公司。

[7] 浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号民事判决书;浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号民事判决书。

[8] 《反不正当竞争法》已经于2019年修正，删除了“公认的商业道德”中的“公认的”三字。

[9] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第145-147页。

[10] 参见《全国人大常委会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明》，1993年6月22日全国第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过。