上诉发回重审案件中抗诉权行使之限制

李子枫

[案情]被告人刘某甲、刘某乙、孟某明知是毒品而故意贩卖，一审法院分别以刘某甲贩卖冰毒92.02克、麻古8粒判处有期徒刑十五年，以刘某乙、孟某贩卖冰毒25克、麻古8粒判处有期徒刑十年。一审判决后，三被告人提出上诉，一审检察机关未抗诉。二审法院以事实不清为由发回重审，重审法院未予改判。此后，一审检察机关在原判事实、情节、量刑均未发生明显变化时，以主刑部分量刑适当、但遗漏附加刑提出抗诉，即依法应对刘某甲并处没收财产、对刘某乙、孟某并处罚金为由提出抗诉，二审检察机关支持抗诉。二审法院终审判决驳回抗诉，维持原判。

本案中，对二审法院是否能够采纳抗诉意见予以改判存在争议。

[速递]笔者认为，本案二审法院不能改判。此种情形下检察机关的抗诉权应当适度限缩，即界定为“有限的抗诉权”。理由如下：

1.應准确厘清二审抗诉与发回重审抗诉对“上诉不加刑”原则的突破界限。《刑事诉讼法》第237条规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”此处看似“抗诉权”可以随时突破“上诉不加刑”，但最高法关于刑诉法的解释第325条和327条对上诉案件和发回重审案件的“抗诉权”进行了细化并有限规制。上述条款将一审判决后抗诉与发回重审抗诉作出了严格区分，即只有在一审判决后人民检察院提出抗诉的，才可以突破“上诉不加刑”的限制，而对于发回重审后重新提出抗诉的则不再属于除外条款。最高法研究室《关于上诉发回重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》亦对此予以明确。

2.应合理限制上诉发回重审案件判决后的可抗诉对象及效力，即界定“有限的抗诉权”。上诉发回重审案件检察机关的可抗诉对象及效力将会受到“上诉不加刑”原则的限制和约束，即原审判决的量刑将会对重审判决设置“抗诉壁垒”，否则会有利用发回重审变相加重刑罚之嫌。此时对于重审判决的抗诉应限定在以下四种情形：一是对于重审时出现新的事实、检察机关补充起诉的且脱离于原审内容的重审判决部分确有错误的，可提出抗诉，即“抗新不抗旧”;二是对于原审判决事实、情节、犯罪数额等认定有错误的，鉴于此前原审未提抗，可在重审后补充提抗，依法纠正但不能突破原审量刑，即“纠错不加刑”;三是对于重审判决减少被告人原审判决已认定的事实和罪名，或量刑时低于原审刑期的，可就重审判决减轻部分是否适当提抗，即“减刑差额抗”;四是对于重审时未有新的事实出现，仅因调整犯罪数额等情形无正当理由加重刑罚判决的，应当依法提抗，避免变相加刑，即“抗轻亦抗重”。

3.对于检察机关应抗而未抗、因上诉发现判决确有错误的，适用审判监督程序抗诉应格外慎重。刑诉法对类似本案情形确有错误的判决补充设置了纠错程序，即“必须依法改判的，依照审判监督程序重新审判”。但笔者认为，检察机关的法律监督职能或审判机关的再审纠错机制应当与“保障人权”的刑诉任务相平衡，彼此兼顾。如“必须”纠正的，检察机关适用审判监督程序提出抗诉应格外慎重。除判决时对被告人缓刑考验期犯罪未撤销仅以前科认定导致后续执行障碍等类似“必须”纠正的情形外，一般不能通过启动再审加重被告人刑罚。

* 辽宁省锦州市人民检察院第一检察部员额检察官[11100]