家暴案件中正当防卫的认定

2021-11-27李美莹

魅力中国 2021年15期

李美莹

（湘潭大学，湖南湘潭 411100）

一、案例导入

被告人王素敏和被害人刘某是再婚夫妻，二人因感情不和经常吵架、打架。2018 年4 月4 日晚上22 时许，王素敏因不堪忍受丈夫刘某酒后对其殴打，趁刘某睡觉之际，手持菜刀朝刘某连砍数十刀，致其死亡。经鉴定，被害人刘某符合被他人用锐器致大量创口引起急性失血性休克而死亡。被告人王素敏案发后打电话主动向公安机关投案。

本案一审判决被告人王素敏犯故意杀人罪。后被告人不服判决提起上诉，二审法院经审理认为，上诉人王素敏构成故意杀人罪，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、争议焦点

在本案的审理过程当中，辩护人提出“被害人对王素敏长期实施家庭暴力”“被害人有严重过错”等理由和意见，但法院认为“现无充分证据证明被害人对王素敏长期实施家庭暴力，不能认定被害人单方存在严重过错”。最终法院判决王素敏犯故意杀人罪。但亦有观点指出王素敏行为系正当防卫。其行为到底该如何定性呢？

三、我国家暴案件中被害人反抗应被定性为正当防卫

其实关于家暴案件我国《刑法》中有一些规定可以适用，如《刑法》第二百六十条、第二百三十四条规定了虐待罪、故意伤害罪。

但从两罪规定内容明显可以看出，一般的故意伤害案件与家暴案件所处的刑罚明显失衡，同样的伤害后果，家暴案件中的施暴者被施以的刑罚很大可能会轻于一般故意伤害案件中的施暴者。家暴一个明显的特征就是时间持久，每一次家暴中间会有时间间隔，但家庭暴力是反复出现的，整体来看具有持续性，家庭暴力对于被虐待妇女不仅仅造成身体上的伤害，还有心理上所遭受的痛苦与折磨，这比一般的故意伤害要严重得多。另外虐待罪属于刑法规定的“亲告罪”，需要家庭成员自行提起告诉公权力机关才能介入处理。但实际生活中受虐待妇女往往都是不能或者不敢提起告诉。家暴的发生大多数情况下又发生在当事人的住所内，难以被外界发觉，被虐待妇女保护自身安全就更加难以实现。

我国目前相关规定倾向于追求家庭和谐，但这样的理念会使得目前立法明显失衡，对家庭成员的施暴反而会得到更加宽容的刑罚，造成实质的不公平，受虐者逐渐失去对法律的信任，万般无助之下只能选择极端的方式去进行自我保护，最终导致“以暴制暴”的悲剧出现。

四、正当防卫认定面临的难题及解决建议

（一）家暴案件中正当防卫认定面临的难题

1.防卫起因——家暴的证明存在难度

家庭暴力往往都发生在当事人的住所内，就难以被外界发现，具有一定的隐蔽性，受虐妇女的正当防卫行为往往也会因为没有证据能够证明其遭受家庭暴力而导致无法认定，本文开篇的案例判决书中写道“现无充分证据证明被害人对王素敏长期实施家庭暴力”，尽管提交的证据中有证人证言能够证明王素敏曾被其丈夫殴打，却因证明力不足而并未对审判结果起到作用。司法实践中，这样的情况并不在少数，司法机关往往无法获得强有力的证据证明家庭暴力的严重程度、发生频率、对受虐妇女的加害程度，那么必然的判断受虐妇女的行为是否是“正当防卫”也就缺乏依据。

2.受虐妇女防卫的限度难以界定

我国对于防卫限度规定：不得超出不法侵害人实施的侵害的强度。在家庭暴力案件中，若严格按照这样的规定，以每次家暴行为的加害程度为标准，受虐妇女正当防卫范围会过于狭窄，但又难以适用特殊防卫的规定，毕竟在家暴中很少出现紧迫的生命危险的情况，一般只是“皮肉之苦”，如果真的应用“无限防卫”的规定，可能反而会导致“无限防卫”成了“免死金牌”，防卫人成了真正施暴者，却免于刑罚处罚，显然并不合理。再者，由于“受虐妇女综合征”理论的提出，我们可以了解到遭受家庭暴力的女性因为长期的摧残和压抑，其心理往往产生与普通人不一样的特性，当其忍耐超出承受范围之后，受虐妇女会采取极端但能高效的使其逃脱虐待的方法来反抗施暴者，这种行为往往都因超出了必要限度而构成犯罪。

3.防卫适时性难以准确认定

正当防卫要求的时间条件是不法侵害正在进行，望文生义，指受虐妇女的反抗行为仅限于在施暴者对其实施虐待行为的当时，但在实际生活中，由于体力差距较大，女性通常都处于较为弱势的地位，在施暴者实施加害行为时，受虐妇女往往无力做出反抗，即便做出微弱的反击得来的后果也只会是变本加厉的虐待，所以大多数受虐妇女只能选择在施暴者睡觉或醉酒时伺机反抗，这种反抗又因为正当防卫时间条件的限制被认为欠缺适时性，从而难以被认定为正当防卫。

（二）家暴案件中反抗行为定性正当防卫的合理性

1.受虐妇女综合征理论对受虐妇女行为正当性认定的支撑

受虐妇女综合征是一个社会心理学概念，由美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯博士提出，描述的是长期遭受家庭暴力虐待的妇女所表现出的一种特殊心理和行为模式。简单来说就是受虐待妇女在长期持续的家庭暴力中因为紧张、恐惧、无助等情绪的积累，超出承受范围后采用激烈的、极端的手段来进行自我保护。这一理论自提出后作为一种可用于证明自我防卫成立的专家证言进入刑事审判中。受虐妇女在长期遭受家庭暴力后，又感到自己无法改变现状的无力感，在沉默中爆发，为了逃离周而复始，没有尽头的噩梦般的生活，她只能做出“以暴制暴”的选择。因此，受虐妇女的行为因受虐妇女综合征理论的支撑而具有正当性这一观点变得合理。

2.正当防卫理论分析

根据我国《刑法》第20条的规定，在家暴案件中，施暴者即为防卫对象，所以我们就起因、目的、时间、限度四个方面进行正当防卫理论探析。

首先起因条件，正当防卫要求必须有不法侵害存在为前提，而在家庭暴力当中，施暴者对受虐妇女实施的虐待伤害行为包括但不限于身体上的，也包括精神心理上的，不过鉴于精神心理上的伤害难以界定，我们先关注受虐待妇女身体上遭受到的虐待行为，而显然地这些虐待行为已经侵犯了受虐妇女的合法权益，可以将其评价为不法侵害。

正当防卫的目的条件是指必须为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。在家暴案件中，受虐妇女对于施暴者的虐待行为时刻保持着警惕状态，她并不知晓下一次暴力会在何时到来，她能够认识到的只是自己很有可能会在一次又一次的虐待中受伤甚至死亡，受虐妇女正是为了自己免受侵害才选择对施暴者采取反抗行为，防卫认识是防卫目的的前提，受虐妇女的行为符合防卫目的条件的要求。

正当防卫对时间条件的限制是不法侵害行为正在进行，这也是认定受虐妇女反抗家暴行为正当性的最为棘手的问题。所谓“正在进行”是指行为已经开始或者仍处于持续状态中。每一次家暴之间会有时间间隔，但总体来说家暴具有长期性，持续性，不能将每一次家暴分离来看，而应该将其视为一个完整的行为过程，那么受虐妇女所实施的反抗行为也就是满足时间条件的防卫行为。

《刑法》第20 条明确规定“防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害”。至于如何确定必要限度的，学界有必要说，基本相适应说和折衷说，笔者同意必要说，即防卫必要性是是衡量防卫是否过当的决定性因素，在实践中防卫限度的判断应该结合防卫行为做出时所遭受的侵害、危险性及是否有其他进行防卫的措施等方面进行综合考量。家暴案件中的受虐妇女的反抗行为是否过限同样可以按照这样的步骤进行判断。

（三）家暴案件中的正当防卫认定的相关建议

1.对家庭暴力正当防卫的认定予以适当推定

理论上来说，家庭暴力案件中，司法机关可以结合家庭暴力持续的时间、方式、对受虐妇女的身体、心理的侵害程度等因素，对受虐妇女做出的反抗行为认定正当防卫，进而免予追究受虐妇女的刑事责任。但正如前文所说，家庭暴力难以证明，在没有其他强有力的证据证明的情况下，仅凭受虐妇女一人的供述很难认定其行为是对家庭暴力做出的正当防卫，更大的可能是被认定为故意伤害罪或故意杀人罪。为了更好的保障受虐妇女的权益，应该进行适当的推定。

在司法实践中可以充分考虑相关证人证言，结合鉴定结果和意见对受虐妇女的供述的真实性进行判断，最终对受虐妇女的行为进行定性。如对受虐妇女身上的伤痕做出鉴定，受虐妇女对施暴者做出的反抗行为就可以伤情严重程度为依据推断出其可能仅仅是为了自我保护而不存在伤害或杀人的故意，另外，也可以根据伤痕的新旧程度判断受虐妇女推定其遭受家暴持续的时间，为其正当防卫行为认定佐证。

2.防卫限度的正确把握

家暴案件因其自身特性独立出来，那么对于防卫限度，也就不能按照普通暴力犯罪案件那样的规定，应该以防卫人本身为中心，结合具体案情，对限度做出更加宽松的规定。

如正在实施一般程度的家暴，且以往的家暴强度、频次较低，将受虐妇女的防卫措施导致的损害与施暴者造成的损害相比较，未明显超过的即在必要限度内；如正在实施严重危及受虐妇女人身安全的家暴行为，且以往家暴强度、频次较高，而导致了受虐妇女“以暴制暴”的反抗，最终致使施暴者遭受严重伤害甚至死亡的后果，此类情形下，受虐妇女的行为显然并未超过必要限度，再者，根据“受虐妇女综合征”理论，面对来自于枕边人日复一日的虐待，她们承受的远远不止身体上的痛苦，心理上的伤害亦无法忽视，在她们意识到自己的生命安全都无法保障时，在恐惧的深渊里的受虐妇女认为只有自己采取有力的反击行为才能结束这样的痛苦，那么她们所做出的伤害或伤害行为也具有正当性。因此，在家庭暴力案件中的正当防卫限度应该低于普通刑事案件。

3.防卫时间条件适当扩张

现行的防卫时间条件对于受虐妇女来讲并不合理，不应该仅仅拘泥于字面意思，而应该结合具体个案，施暴者实施家庭暴力，时间不定，毫无规律性，如果将每次家庭暴力视作是一次独立的侵害，即使施暴者停止了这一次的侵害，也不能否认不法侵害的紧迫性已经完全消失。陈兴良教授指出：“不法侵害的结束时间，不能认为侵害人的侵害举动完成，就不能再实行防卫，而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危险没有排除，就可以实行防卫。”在家暴案件中，不能以孤立的，静止的目光看待每一次家暴行为，而应该将其视为一个完整的正在进行的不法侵害行为。

除此之外，我们还要考虑因为性别差异而带来的体力上的巨大差距，女性在被家暴过程中往往没有能力做出反抗，有的尽管能做出微弱的反抗，但因为对可能招致更大的伤害的恐惧而选择忍受，身体和心理上的双重因素就更难要求受虐妇女在面对家暴的当时做出防卫行为。因此对家暴案件中的防卫时间不能局限于现行正当防卫条款对正在进行的不法侵害的解释，而是要考虑家庭暴力的现实情况和受虐妇女的心理状态对时间条件进行适当扩张，以保护受虐妇女的正当权益。