浅析新形势下海外工程承包项目保函风险防范

2021-11-27尚妍中国建筑国际工程公司

品牌研究 2021年12期

文/尚妍（中国建筑国际工程公司）

受全球经济下行风险持续上升、美元加息加剧国际汇率波动、“逆全球化”思潮的持续发酵、贸易保护主义抬头等的影响，国际工程承包市场发展前景充满变数。而中国工程承包企业所涉足的热点经营国家，存在着政权更迭、政策变动等政治问题，战争内乱、恐怖主义、社会治安等安全问题，货币贬值、通胀加剧、债务高企等经济问题，各种问题交织直接或间接对国际工程市场的发展造成不利影响。随着2020年新冠肺炎疫情的持续扩散蔓延，全球经济陷入低迷，人员流动、货物运输受到限制，海外施工难度增加，工程保函面临的风险也被进一步放大。在相对严峻的外部环境下，中国工程承包企业海外经营经验日渐丰富，与国际知名承包商同台竞技能力提升，充分运用各项配套政策助力企业获取项目；同时，中国工程承包企业顺应市场变化，积极转型参与运营、投资、融资类项目实施，通过模式转型升级扩大经营规模，提升品牌影响力。因此，在后疫情时代，国际工程承包市场发生了较大变化，项目模式也更加多样化，项目结构日趋复杂，对于工程承包企业来说，工程保函所面临的风险有所增加。

一、海外工程承包项目情况

海外工程承包项目从现汇项目逐渐向F+EPC、I+EPC和PPP等项目类型转变。

（1）现汇项目是指项目资金由项目业主方自行筹措，业主可以使用自有资金或从金融机构融资，工程承包方直接从项目业主方收取工程款。总而言之，此类项目为业主自行筹措资金，工程承包企业仅负责项目实施。这类项目是最为传统的项目类型，通常合同签署之后即进入施工阶段，也是中国工程承包企业走出去初期承接的主要项目类型。此类项目由于承包商只单纯施工，对承包商而言相对简单，承担的责任最低义务最少，工程承包企业仅需要按照合同正常履约。但随着欠发达国家财政紧张，债务高企，此类项目数量越来越少，也存在着业主无力支付工程款的风险。

（2）F+EPC项目是指融资带动总承包项目，项目资金由业主筹措，有实力的承包商会协助业主融资，这类项目借款主体为项目业主。由于承包方可以为业主筹措资金，通常在项目竞标中占有优势。随着中国“一带一路”倡议的提出，中国承包企业将中国资金带入国际承包市场，且政策性金融机构针对特定的政府间项目通常给予优惠利率，使得中国承包商在海外项目竞标中的优势相对明显。这类项目通常合同金额较大，商业贷款类融资项目需要信用保险公司承保，项目风险相对较低，收益有保障。但这类项目的缺点是项目前期融资周期较长，对于信用保险机构的承保比例、金融机构的承贷意愿、中国政府审批等要求较高，项目融资周期通常在2-3年，有的甚至更长，项目也有融资无法关闭的风险。这类项目虽然承包商仅协助业主进行融资，主要责任义务仍然是项目实施，但因项目融资周期较长，对于工程保函的提供需要极为谨慎，避免发生恶意兑付。

（3）I+EPC项目是指投资带动总承包项目、承包方参与少量投资，例如占股10%，从而获取项目承包权。承包商首先要投入部分资金，作为股东参与项目运作，同时参与项目实施。由于同时身兼项目业主和承包方，在项目竣工后仍需以股东身份参与项目，参与周期较长，投资收益和风险也需要兼顾。中国工程承包企业除了在电力、能源领域相对专业的公司对于项目后续运营有较为充分的经验，大部分中国工程承包企业对项目运营没有足够的经验，施工利润与项目运营风险不匹配，这类项目需要十分关注项目退出机制，需要工程承包企业可以有序退出。

（4）PPP项目是指在公共服务领域，政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价。海外工程市场中，欧美国家较多采用PPP项目模式，承包商除负责项目实施外，还要负责项目前期投资、中期实施和后续运营，业务链条延伸。目前中国工程承包企业在电力领域PPP项目具有一定的经验，但是对于港口、机场、收费公路的运营经验尚浅，究其根本是由于这类项目经济效益难以把控，特别是欠发达国家基础设施运营，如果政府没有提供足够的担保机制，项目本身经济效益欠缺，后续收益无法覆盖运营成本。中国承包企业对于海外PPP项目运营经验尚浅，而运营周期较长，涉及环节众多，存在一定的经营风险。

二、保函在工程项目中的应用

工程保函是依据商务合同开出的，但又不依附于商务合同，是具有独立法律效力的法律文件。当受益人在工程保函项下合理索赔时，担保人就必须承担付款责任，不论申请人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实，即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。工程保函作为由独立于业主和承包商的金融机构开出的单证，保障了业主在项目实施过程中，因承包商不完美履约而造成的损失和风险。虽然工程保函是为了保障业主的利益，但是承包商在按照合同正常履约的情况下，业主不能恶意进行兑付。工程承包项目保函主要涉及投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函等。在海外项目以现汇项目为主的时代，工程保函相对简单，但随着国际经济环境日趋复杂多变，项目模式日趋多元化，工程保函的风险也有所增加。除了如美国等特定国家要求工程保函由保险机构开出外，工程保函通常使用工程承包企业在银行信用有银行开出。

（一）投标保函

投标保函是指银行在投标人投标之前，对投标人进行严格的资格审查，向招标人出具投标保函，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动，并在中标后及时与招标人签订工程合同，提供招标人所要求的履约、预付款等的保函。如果投标人违约，银行将在保额内赔付招标人的损失。

（二）预付款保函

预付款保函是指由银行为施工方向业主提供的，保证人对施工方履行扣还预付款义务的保证。以防止施工方在收到业主的预付款后将款项挪作他用或宣布破产等。当施工方在规定的时间内还清预付款项后，业主就需退还预付款保函。预付款保函是业主向工程承包商支付预付款的前提条件。预付款保函金额通常与预付款相同。

（三）履约保函

履约保函是指由银行为施工方向业主提供的，保证施工方履行工程建设合同责任和义务，承包商不履行合同的，业主可要求银行在保函金额内承担保证责任，即保函兑付。银行在承担保证责任后，可依法向承包商追偿。履约保函一般为有条件的保函，即在业主提出索赔时必须提供承包商违约的证明，银行核实后才承担保证责任。按照菲迪克合同条款，通常需要工程承包商签署合同后28天提交履约保函，比例一般为10%-20%。在美国需要保险公司提供的履约保函比例一般为100%。

（四）保证金保函

保证金保函是指银行为承包商在保修期内按合同的约定履行保修义务，而向业主提供的担保。保证金保函比例通常与项目保证金比例一致。

三、工程保函风险及防控

工程承包企业需要关注项目模式、合同内容等对工程保函条款的影响，密切关注工程保函内容，有效防控工程保函风险。在实务工作中，会出现以下常见风险。

（一）可转让保函

可转让保函有两种情形，一是，在保函条款中直接出现可转让字样，通常描述为业主可在不经承包商同意的情况下转让工程保函；二是，合同中约定，业主享有合同的所有权利可随合同转让而转让，这其中包括保函的转让。无论哪种情况，都存在着非常大的风险，可转让保函可能会被业主转让进行抵押获取资金，成为业主资金融通的主要手段，一旦工程保函被转让，在业主资金出现问题后，可能会出现恶意兑付的情况。工程承包商应谨慎接受可转让条款，目前中东地区的保函条款普遍存在可转让条款，其他地区可转让并不是固定条款。对于第一种合同中约定了可转让条款，通常需要与业主协商删除条款，或者增加“业主在转让保函前须征得承包商和其银行的同意”，即业主不可随意转让保函。第二种情况就保函风险而言，与可转让保函风险基本一致，但是就整个合同而言，项目整体存在转让可能性则潜藏着更为巨大的风险，承包商需评估是否要承接此类项目。业主在增加工程保函可转让的条款，工程承包商要认真评估业主资信状况，可转让是否意味着业主存在资金困难，通过工程保函条款评估项目整体风险。

（二）无特定担保内容的保函

工程保函是工程承包商就具体项目按照合同约定出具的信用担保，每一类工程保函均有具体的担保内容。但随着项目业主方融资的迫切性和复杂性，有的业主会要求承包商开出无特定担保内容的保函，这类保函游离于合同之外，保函内容与项目承包合同没有必然关联，保函格式相对简单，没有对具体担保内容作出规定。

如业主提出开具此类保函的要求，工程承包商则需要十分警惕，业主是否有使用保函直接向金融机构抵押获取资金的可能性，也可以从侧面印证业主是否具备相应的资金实力。通常工程承包商不应开出无特定担保内容的工程保函。

（三）保函开出时点

如前所述，海外项目通常适用菲迪克合同，会约定在业主发出中标通知书后特定时间内，承包商需向业主提交履约保函，现汇项目需严格按照要求按期提供工程保函。但对于F+EPC项目，业主可能会采用现汇项目开具保函的惯例要求承包商提供预付款保函和履约保函。因为F+EPC项目在业主发出中标通知书后，还需要经历保险机构承保、与金融机构签订借款协议等一系列相对复杂的工作，所有融资工作完成即融资关闭通常需要较长时间，少则半年，多则几年，有些项目可能由于融资无法关闭而不能实施。如果在收到中标通知书后即向业主提交预付款保函和履约保函，会存在相当风险并承担一定的财务成本，下面分别简单介绍F+EPC项目在融资关闭前提供预付款保函和履约保函存在的风险。

1.预付款保函

F+EPC项目融资关闭的前提条件之一是业主预付款必须支付到位，如果在融资关闭前工程承包商即开出预付款保函，在预付款尚未到位前需持续承担保函成本。F+EPC项目不应在融资关闭前提供预付款保函，若按照某些国家特定规定确需开具，需要预付款保函中将项目融资关闭或业主支付预付款作为预付款保函生效的前提条件，如果项目最终无法融资关闭，需立即撤销预付款保函。

2.履约保函

F+EPC项目不应在融资关闭前提供履约保函的原因是，一旦提供履约保函，履约保函覆盖时间远大于实际履约时间，且无履约责任期间也需要承担履约保函风险。因此，F+EPC项目的履约保函应在合同中明确注明，融资关闭后承包商方可提供履约保函，确保履约保函与项目融资关闭挂钩。

（四）双重担保情况

有的企业使用境外子公司的名义参与海外项目的实施，为确保工程承包商完美履约，业主会要求承包商提供完工/履约母公司担保，同时承包商还需按合同正常提供履约保函，这会造成承包商就同一项目重复提供担保。通常，母公司担保是就项目进行100%的担保，担保范围大于履约保函。在必须提供母公司担保的情况下，工程承包商可以与业主协商免除提供履约保函。

（五）敞口保函

敞口保函通常分为两类，现金敞口保函和期限敞口保函。现金敞口保函是指保函没有明确的金额；期限敞口保函是指保函没有明确的截至日期。对于现金敞口保函，工程承包商承担的责任无确定金额；期限敞口是工程承包商未撤销工程保函前，该工程保函将持续有效。工程保函中应明确金额和期限，不可开具敞口保函。

（六）联营体项目保函

对于大型海外项目采取多方联营的方式较为常见。如采用外部多方组成联营体参与实施，可以各方成立联营体公司或以紧密型或松散型联营体方式实施。无论采用哪种方式实施，需要特别注意开具保函比例与实施比例相一致。通常可采取两种方式，一种为各方按照比例分别向业主开具保函，另一种为由牵头方开具全额工程保函，其他非牵头方向牵头方出具工程保函即提供反担保。上述两种方式的根本目的是确保开出的工程保函未超出参与比例，规避因超比例开具工程保函产生额外风险。

另外，建议中国工程承包企业尽量选择中资银行开具工程保函，主要原因为，在保函兑付时，中资银行与中国工程承包商沟通和交流更加密切，也更加便利，企业可以及时采取止付对策。

四、工程保函成本管理

对于海外工程承包项目，业主一般只接受其指定范围的金融机构开出的保函，通常为在当地设有分支机构且具有一定规模的金融机构。而中国工程承包企业的银行授信通常为国内银行授信，工程保函从中国金融机构开出后，再经当地金融机构转开，增加了工程保函开具成本。在实务工作中，中国工程承包企业可采取以下措施降低保函成本。

（一）海外分支机构直开保函

工程保函的开具通常需要先获得银行授信，保函成本主要为开具费用，工程保函海外直开的费用低于转开保函费用。可由海外分支机构直接在海外开具工程保函降低保函成本。

1.授信额度切分

中国大型工程承包企业通常在国内知名金融机构获取集团银行授信。对于抗风险能力较强的海外分支机构，可将集团国内授信在集团内部进行切分，给予海外分支机构在境外同一金融机构分支行一定的授信额度，海外分支机构可使用该授信在境外直接开具工程保函，从而降低保函费率。

2.海外分支机构直接获取授信

中国工程承包企业的海外分支机构如果经营规模和效益足够，海外分支机构可直接在海外金融机构获取银行授信，在经营所在地直接开具工程保函。而对于海外分支机构资信不足时，海外金融机构通常会需要母公司出具母公司担保或安慰函，安慰函是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面陈述文件。安慰函虽然在广义上为国际融资信用担保文件之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律约束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。海外分支机构在海外直开工程保函可节省一定的转开费用。

海外分支机构开具保函需对保函风险具有一定的把控能力，特别是对于工程保函条款的分析和对项目模式的了解都必须相对深刻，可自行化解工程保函风险。

（二）一站式保函

部分知名外资银行针对境外工程划定国别范围，这些国别范围通常是其业务相对较强的国别区域，在这些国别区域内的保函直开或转开费率相对较低，且因在同一家银行内转开，可以实现24小时转开成功。如渣打银行亚洲和非洲地区具有较为强大的银行网络，通过渣打银行开具保函，无论直开或转开都可以24小时内开出，且预先设定收费，较国内转开费率大幅降低，并提高了工程保函开出效率。