具体打击错误中具体符合说和法定符合说之争——兼评故意归责理论

蔡 燊

(清华大学 法学院，北京 100084)

刑法学中的错误论是故意论的反面，在刑法学的责任一章下单独占据一节，与故意论平行或在其下一位。错误论的范围非常广泛，凡有认识之处皆可能存在错误。错误论中的基础争议是具体打击错误中具体符合说和法定符合说之争。两说的对垒在我国学界以张明楷、刘明祥教授的观点对立为代表，新近一些学者加入具体符合说阵营。日本的法定符合说是判例上的通说，但理论上在东大学派的接连提倡下，具体符合说已是多数派。德国则是具体符合说一统学界和实务界。两说之外，近年还涌现出转换错误论研究范式的故意归责理论。

当前这场错误论论战颇为激烈，但研究中的一些问题亟待澄清，如打击错误在我国司法实践中的真实适用究竟如何，具体符合说和法定符合说的分歧实质到底何在，论战双方对彼此观点有无曲解误读，故意归责理论是否为正确方向等问题，都有未充分展示和解决之处。基于以上问题意识，本文拟对具体打击错误中的具体符合说和法定符合说之间的争论做一番梳理澄清。

一、打击错误在我国司法实践中的真实适用

我国学界一般认为，司法实践中主要采取法定符合说解决具体打击错误案件，但这一结论的得出有的是基于少数典型案例的推测，有的是基于对理论通说的信赖，总体缺乏实证研究。笔者以“打击错误”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，经筛选得到涉及打击错误的刑事判决书共21篇。在21篇明确系打击错误的判决书外，还有23篇判决书是在劝架中错误击中劝架者的案件，这类案件应考察劝架者介入案件当事人冲突的程度，若介入程度较高，如与当事人拉扯等，应直接认定行为人对劝架者具有间接故意，排除出打击错误案件。(1)参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505刑初530号刑事判决书等。还有的案件将对象错误认定为打击错误，也应排除出打击错误案件。

从对21篇打击错误判决书的分析入手，可以进一步探知我国司法实践对打击错误问题的真实态度。

21篇打击错误判决书中，仅有3个判例偏向具体符合说：“刘×1过失致人死亡案”(2)本案案情：“被告人刘×1因感情纠纷与其男友李×3及被害人李×2发生口角，后刘×1持带跟皮鞋殴打李×3，并击中站在李×3旁边的李×2，李×2因左侧椎动脉瘤破裂导致蛛网膜下腔广泛出血及颅内压增高，并压迫呼吸生命中枢，造成呼吸循环衰竭死亡。法院认为，被告人刘×1由于过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。”参见北京市第一中级人民法院(2014)一中刑初字第1930号刑事附带民事判决书。“余某某故意伤害案”(3)本案案情：“余某某用铁锤连续击打谭某头部致其昏迷，在此过程中，击中站在谭某旁边的李某左侧头顶部。法院认为被告人余某某在故意伤害谭某的过程中，应当预见自己打击谭某时可能发生危害站在其身旁的李某的后果，因为疏忽大意而没有预见到，主观上属于疏忽大意的过失，客观上造成被害人李某重伤的后果，其行为已构成过失致人重伤罪。”参见湖南省常德市中级人民法院(2013)常刑一终字第34号刑事判决书。和“乔玉玺故意伤害案”(4)本案案情：“被告人用钢管将被害人焦某等人打伤，并误伤被害人董某。法院认为，该误伤行为属于故意伤害案件中的打击错误的行为，由于该误伤行为系过失行为，根据法律规定，过失致人轻伤的行为依法不承担刑事责任。”参见安徽省黄山市黄山区人民法院(2016)皖1003刑初58号刑事判决书。。“余某某故意伤害案”虽是在并发案件中适用具体符合说，但法院并未依据想象竞合规则判决，而判决“余某某犯故意伤害罪、过失致人重伤罪二罪，数罪并罚”，(5)参见湖南省常德市中级人民法院(2013)常刑一终字第34号刑事判决书。似乎难以认定其贯彻了具体符合说。在承认法定符合说的判决书“法院认为”段中，除典型的“不影响故意犯罪成立”外还有一些明确承认的表述，如“打击错误与否所侵害的法益及产生的社会危害性亦无不同”(6)参见广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972刑初1484号刑事判决书。“并未超出被告人的主观犯意”(7)参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2016)湘0602刑初42号刑事判决书。等。但也难以就此认定我国法院在具体打击错误案件中完全适用法定符合说的数故意说。因为在类似“吕某某故意伤害案”(8)本案案情：“吕某某用刀砍王某锋时，方某娥用手替王某锋挡刀，但没挡住，吕某某将王某锋的头部、手部砍伤。方某娥的右手也被刀砍伤。法院认为，被告人吕某某主观上有持刀伤人的故意，客观上实施了持刀伤人的行为，其意欲持刀伤害王某锋，结果被方某娥挡住了导致方某娥受伤，并不超出被告人伤害他人的故意，其伤害方某娥的行为系目标打击错误，不影响其构成故意伤害罪。”参见江西省鄱阳县人民法院(2014)鄱刑初字第47号刑事判决书。这类适用法定符合说的并发案件中，法院也未认定数个故意犯罪想象竞合，只判决一个故意犯罪。总之，在21件打击错误案件中，偏向法定符合说的有18件，(9)打击错误判决书中18件偏向法定符合说的判例包括：(2015)甬慈刑初字第80号、(2018)湘09刑终331号、(2018)粤1972刑初1484号、(2018)冀02刑终741号、(2018)苏0505刑初274号、(2019)陕04刑初5号、(2014)鄱刑初字第47号、(2014)大刑初字第94号、(2019)豫1224刑初156号、(2017)冀0724刑初12号、(2018)云03刑初31号、(2016)皖0828刑初96号、(2015)周刑初字第333号、(2017)藏0329刑初5号、(2018)湘1202刑初639号、(2014)穗海法刑初字第138号、(2019)陕0921刑初20号、(2016)粤51刑初14号。偏向具体符合说的有3件。我国司法实践很明显就具体打击错误问题总体偏向采取法定符合说。

在打击错误案件的量刑上，即使采取法定符合说的案件也明确承认“虽然打击错误不影响本案定罪，但在量刑方面应有所区别”。(10)参见浙江省慈溪市人民法院(2015)甬慈刑初字第80号刑事判决书。如表1所示，在21件打击错误案件、22个被告人中，刑罚总体轻缓。其中，17个被告人的量刑在有期徒刑3年以下，5件案件被判处缓刑。因此，我国的打击错误案件并不因定罪中偏向适用法定符合说而在量刑中也采取法定符合说指向的重罪结论。

表1 我国司法实践中打击错误案件的量刑分布

综上，我国司法实践中打击错误案件的真实适用是：定罪过程总体偏向法定符合说，具体符合说较为罕见。量刑过程倾向轻缓量刑，并未采取法定符合说指向的重罪结论。

二、前提争议的厘清与立论逻辑的确认

错误论的逻辑起点是阶层犯罪论体系下构成要件的故意规制机能，故意的认识对象起码是客观构成要件事实(结果无价值论还包括不存在违法阻却事实)，但认识范围和认识程度有所争议。具体符合说与法定符合说之争是认识程度即客观构成要件需要被认识到何种程度的争论。该争论的前提是认识范围之争，即因果关系是否是故意的认识对象。

(一)前提争议的厘清：因果关系是故意的认识对象

日本刑法通说否定因果关系是故意的独立认识对象，认为实行行为的判断已包含结果发生的紧迫危险。危险与因果关系一体两面，因果流程即危险增大过程，因此，“实行行为时，对包含发生结果的危险的实行行为具有认识”，(11)前田雅英：《刑法总论讲义(第6版)》，东京：东京大学出版会，2015年，第176页。因果关系不必被独立认识。德国刑法通说肯定因果关系是故意的认识对象，打击错误被定位为“因果流程偏离”或“行为偏差”，“打击错误乃是一种针对因果流程的认识错误”。(12)乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第264页。

虽然德、日在因果关系是否需要被故意认识上看似对立，但在怎样的抽象程度认识因果关系却高度一致，都认为因果关系错误超出经验法则的阻却故意，未超出的不阻却故意。否认因果关系需要被认识的日本学者大谷实认为：“(因果关系错误)应作为因果关系的问题加以解决”。(13)大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第170页。而其在因果关系判断上持相当因果关系的折中说，前述的“经验法则框架”与此处的“相当性”无明显区别。

这一现象的成因或许是德、日刑法对构成要件该当性阶段的任务——判断行为是否创设刑事不法采用的工具不同。德国采客观归责论，实行行为作用不明显。日本则是“实行行为+相当因果关系”，实行行为与相当因果关系相互支撑论证，实行行为是“与既遂结果发生的具体危险即未遂结果间具有相当因果关系的行为”。(14)西田典之：《刑法总论(第2版)》，东京：弘文堂，2010年，第83页。实行行为的规范判断以紧迫危险为核心，危险的另一面就是因果关系。因此认识到实行行为的危险即认识到相当因果关系，“因果关系的判断已包含对实行行为的判断”，(15)张明楷：《刑法学(第五版)》，北京：法律出版社，2016年，第183页。反之亦然。话语体系不同导致德、日对打击错误的界定不同，但其内核是一致的，因果关系都是故意的认识对象，只是在日本被间接认识。这也表现在德日虽然就打击错误的定义采不同模式，但打击错误的成立条件是一致的。

中外刑法中具体打击错误的成立条件基本一致：首先，行为人有对攻击对象的确定故意，且无未必故意、择一故意、概括故意。其次，对误击对象无故意的错误打击使侵害结果发生在误击对象上。最后，行为与结果有相当因果关系或可客观归责。因为没有因果关系无从谈起故意对其的认识问题。明确打击错误的成立条件后能厘清一些论战中的无效批评。如具体符合说对法定符合说批评的重大因果流程偏离意外杀人的情形中，因为想杀的是“人”，也有人被杀，法定符合说应认定为故意杀人既遂。“法定符合说又认为，行为人意图杀人对其开枪，子弹却击中躲藏在天井里的窃贼致其死亡，却不构成故意杀人既遂。”(16)山中敬一：《刑法总论(第2版)》，东京：成文堂，2008年，第323页。但根据相当因果关系折中说，这一场合一般人认识不到、行为人也特别认识不到躲在天井里的窃贼，应否定因果关系，其并非打击错误的适例。再如，具体符合说对法定符合说批评的“将故意一律视为择一故意”。(17)周光权：《刑法总论(第三版)》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第177页。打击错误与择一故意不同，“择一故意是行为人对目标客体及实害客体皆有故意的情形”。(18)林钰雄：《新刑法总则》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第161页。打击错误行为人对误击对象只有过失而无故意。

(二)立论逻辑的确认：具体符合说和法定符合说之争

具体符合说和法定符合说的分歧根源是对故意认识对象的构成要件理解不同。早期具体符合说认为应认识到足够具体的对象，经平野龙一修正后的具体符合说认为应在构成要件层面具体到当时当地的对象，即“法定的具体符合说”。(19)平野龙一：《刑法概说》，东京：东京大学出版会，1977年，第80页。法定符合说主张只需认识到构成要件程度的抽象对象。两说对构成要件的不同理解导致对故意的不同建构。具体符合说“用‘那个人’将故意特定下来了”，其故意是对“那个人”的实定故意。法定符合说的故意是对“抽象人”的评价故意。更抽象的故意使法定符合说对主客观要件相一致程度要求较低。

具体符合说和法定符合说的立论分别以构成要件的呼吁警示机能的具象与抽象性为基础。法定符合说的立论以抽象的反对动机为起点，反对动机的原因是违法性认识，“对构成要件该当事实存在认识，行为人就已直面规范”。(20)松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第180页。违法性认识不因被害人不同而有所差异。换言之，法定符合说并不重视行为人是否认识被害客体的具体内容。这一立论逻辑下构成要件的呼吁警示机能是抽象的。具体符合说则认为构成要件的呼吁警示机能是具体的。“刑罚制裁针对的是行为人已认识和放任的事实形成的反对动机”。(21)西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，北京：中国法制出版社，2017年，第368页。正因为立论基础上无法充分说服对方，打击错误中具体符合说和法定符合说发展成为如今的对垒之势。

三、围绕“符合程度之争”具体符合说和法定符合说的重新梳理

明确具体符合说与法定符合说之争的实质是认识程度之争即主客观构成要件的符合程度之争，以及准确理解双方的立论逻辑后，本文将围绕“符合程度之争”厘清一些论战中的曲解误读，筛选出具体符合说与法定符合说的真正问题，以期纠正两说之争的讨论中真假问题混杂的现状。

(一)无效批评的甄别

1.具体符合说对法定符合说的无效批评

具体符合说对法定符合说“抽象的反对动机”→“抽象构成要件”→“评价故意”的批评认为：其一，法定符合说拟制实行行为、故意和一般观念冲突。实行行为上，法定符合说“将A对X实行杀人行为评价为A对Y实行杀人行为”。(22)川端博：《刑法总论》，余振华译，台北：元照出版公司，2008年，第71页。故意上，法定符合说忽视故意的意志因素，不可能想杀“抽象人”。但这一批评是具体符合说站在己方故意立场的批评。法定符合说的故意概念是对“抽象人”的故意，具体符合说未区分实体故意和评价故意。其二，法定符合说具有集体主义倾向。哲学基础上的批评认为，“在抽象人概念下个体意义被忽略。法定符合说在思维方法上与卢梭哲学如出一辙。”(23)罗翔：《论打击错误的处理原则——法定符合说之检讨》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第8期。哲学基础的批评虽有说服力，但在刑法教义学中距离论争中心较远。以抽象原则反对具体论点的论证方法与教义学的技术性发展相悖。其三，法定符合说在抽象打击错误中理论不一致。具体符合说下，“意图破坏某甲财物但是错误地打死甲的场合，过失致人死亡”的结论合理。但法定符合说，“若在对象旁边的是财物就要肯定故意，若是人的话就要否定故意”。(24)黎宏：《刑法总论(第2版)》，北京：法律出版社，2016年，第207页。但这里看似理论不一致带来的结论不合理是由想象竞合规则导致的，不是法定符合说本身的问题。上述批评基本认为法定符合说将主客观要件任意搭配，却忽视了该说的故意本是脱离事实的评价故意。

2.法定符合说对具体符合说的无效批评

法定符合说对具体符合说“具体的反对动机”→“具体构成要件”→“实定故意”的批评认为：其一，具体符合说从认定犯罪时“杀那个人的故意”直接跳到认定责任时“杀A、B的故意”。但既然“法定符合说不要求行为人认识到被害人是‘特定的人’，仍将各个被害人作为独立法益主体予以保护”，(25)张明楷：《再论具体的方法错误》，《中外法学》2018年第4期。认定故意和责任故意不同。具象程度更高的具体符合说当然更能如此回应。其二，具体符合说结论有悖一般观念。法定符合说认为有杀人故意也有杀人结果却认定未遂，有悖社会一般观念。但未遂犯本就包含结果发生的未遂，即重大因果历程错误的情形。(26)郑逸哲：《刑法初探(增修七版)》，台北：台湾瑞兴图书股份有限公司，2016年，第305页。其三，具体符合说与过失犯、中止犯相关的罪刑不均衡问题。按具体符合说，未遂犯与过失犯想象竞合，由于立法规定可能导致未遂犯轻罚。如故意杀人未遂、过失致多人死亡想象竞合，故意杀人未遂可以从轻减轻处罚。与中止犯相关的罪刑不均衡，如甲为抢劫X的财物对X实施暴力，由于打击错误致Y摔倒在地其钱包掉出，甲将Y的钱包拿走后放弃劫取X。根据具体符合说，抢劫中止、不构成盗窃(如未达到入罪数额)，免除处罚。但我国不采未遂法定主义，处罚未遂犯没有法律上的障碍。问题可能是“来自立法本身，而不是来自具体符合说”。(27)黎宏：《日本刑法精义(第2版)》，北京：法律出版社，2008年，第207页。

具体符合说和法定符合说的对立归根结底是为何具体符合说将对象抽象到“那个人”，法定符合说抽象到“抽象人”。不承认对方的立论基础并以己方立场批评对方，恐难令人信服。上述无效批评外，具体符合说和法定符合说各自还有一些真正问题。

(二)真正问题的展开

1.具体符合说的真正问题

具体符合说的真正问题是其具体化程度标准在一些场合无法贯彻。

其一，法益主体同一性标准无法贯彻到侵犯财产法益场合。侵犯人身法益场合以法益主体“那个人”为标准具有说服力。但在侵犯财产法益场合，犯罪对象无法完全通过视觉特定，法益主体同一性标准失去说服力。如X故意毁坏A左手财物却打击错误毁坏右手财物，右手财物属于B。按法益主体同一性标准，对左手财物成立故意毁坏财物罪未遂，对B的财物成立过失毁坏财物，但想象竞合不处罚的结论不合理。为解决这一问题，具体符合说论者提出的一种方案，试图论证在侵犯财产法益打击错误场合，对误击对象本就阻却故意。(28)如松原芳博提出“被害客体说”，个别财产犯“以个别财物客体作为保护对象，客体特定仍具构成要件重要性”。松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，第222页。葛原力三持“故意方向性说”，即使在侵犯人身法益时，伤害部位的打击错误也阻却故意。佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第219页。另一种方案则试图合理化人身法益与财产法益在打击错误中的区别。从法益角度判断行为对象对构成要件是否具有重要意义，根据法益的不同属性对故意进行抽象，人身法益阻却故意，财产法益不阻却故意。

其二，着手时无法明确故意指向对象时，难以判断因果流程是否发生偏离，存在具体化程度上“具体人”与“那个人”之间的对立。这一问题传统上被表述为“难以区分对象错误与打击错误”。决定打击错误与对象错误的是两个变量：被害对象特定过程与因果流程偏离。对象错误是特定过程错误且因果流程没有偏离，打击错误是因果流程偏离且特定过程没有错误。因果流程偏离的判断起点是危险产生时的着手，终点是发生结果时的危险现实化。因果流程是否偏离是由特定过程，即着手时能够明确故意指向对象决定的。但着手时故意指向对象无法特定时较难区分，这种场合在单独犯中是隔隙犯，共犯中是间接正犯、教唆犯。

案例1(隔隙犯)：A在B的车上安装开车即爆炸的炸弹，结果炸死B的妻子。具体符合说论者对本案提出诸多标准，如“爆炸时爆炸行为指向作为认定错误性质的基础，指向开启车门的人”，(29)刘明祥：《论具体的打击错误》，《中外法学》2014年第2期。本案是对象错误。再如“以错误发生时间的不同为标准。”(30)何洋：《论打击错误之处理原则——具体符合说之提倡》，《河北法学》2012年第1期。着手前是对象错误，着手后是打击错误，本案是对象错误。但这些标准都有疑问，“行为指向说”可能导致所有打击错误都是对象错误，“错误时间说”未注意到对象错误的发生时间是着手时。隔隙犯中特定过程与因果偏离同时发生，使得错误性质难以区分。对此，一种方案是以行为人着手时设想的具体对象(“具体人”)为标准，西田典之提出“根据A、B这样的名字作为特定化基准”。(31)西田典之：《刑法总论(第2版)》，第225页。但为何不能说行为人着手时特定对象是开车门的“那个人”，而“那个人”正是B的妻子呢？该说为解决隔隙犯难题，将“那个人”标准退回到“具体人”，为结论的合理牺牲了立论基础。这一旨趣下隔隙犯场合大概只能成立打击错误。另一种方案是扩张行为人着手时的特定对象，“行为人的认识事情作为前提的话，B以外的人遭受被害结果这样的事情是不能排除的。行为人对于这样的事情有认识的话，对发生结果也能给予故意既遂的评价”。(32)井田良：《讲义刑法学·总论(第2版)》，东京：有斐阁，2018年，第193页。这一方案实际倾向法定符合说，这一旨趣下隔隙犯场合大概只能成立对象错误。此外，陈洪兵教授提出以事前行为预测着手时的故意指向。“如行为人长期观察，认为只有仇人自己驾驶该车的可能性，安放炸弹碰巧炸死偶尔开车的妻子，应认为对实害对象不存在放任，不成立故意杀人既遂。”(33)陈洪兵：《刑法错误论的实质》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期。该路径在下述教唆犯、间接正犯的区分说标准说中也有体现。

案例2(间接正犯)：医生吩咐不知情护士给病人甲注射毒药，护士认错对象给乙注射了毒药。案例3(教唆犯)：X教唆A杀B，A误认C是B而杀了C。这些案例中若正犯着手时无法明确判断利用人、教唆人的故意指向对象，因果流程偏离相应也难以判断。主流的区分说将特定过程转化为利用人、教唆人对正犯的支配程度，支配程度强为打击错误，反之为对象错误。(34)林钰雄：《新刑法总则》，第332、357-358页。但区分说的区分标准不明确，利用人、教唆人怎样的行为才是支配特定过程，又回到隔隙犯中“具体人”和“那个人”标准的对立。支配程度可能只能在个案中寻找标准，无法抽象一个具体标准。如案例3中，若X对A的支配程度高则是打击错误，A对B没有着手，不成立教唆犯。若X对C的死亡有过失，成立过失致人死亡，否则X无罪。若X对A支配程度低，是对象错误，成立故意杀人既遂的教唆犯。本案德国法院认为，“在普通生活经验能预见的界限范围内，将偏离设想的事实发生流程仍加以归属”，(35)罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第26页。成立教唆谋杀既遂。但按姓名标准(“具体人”标准)，本案教唆犯应认定为打击错误。姓名标准的悖论体现于本案中，教唆人向被教唆人“介绍了他儿子的行事习惯和长相，还给他看了一张照片，以免误伤他人”，(36)罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，第25页。这一支配程度比单纯告知姓名高很多，却仍认定为支配程度低的对象错误。

其三，具体化程度还存在具体到哪个被害人的问题。这在传统讨论中被表述为“具体符合说的故意个数问题”。法定符合说指出故意的个数问题是两说共有的问题。案例4(卫生间案)：行为人朝使用中的卫生间扔炸弹，结果正好有两个人在卫生间，两人死亡。(37)松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，第183页。“卫生间案”不同于并发案例的特点在于卫生间门关闭，设置了类似隔隙犯的场合，行为人无法通过感知特定到被害人，特定过程存疑。具体符合说也存在法定符合说中的一故意说将一个故意认定给哪个被害人的问题，不得不承认对两个人都有故意，形成具体符合说的数故意说形态。

2.法定符合说的真正问题

法定符合说的真正问题是脱离事实的评价故意，在一些场合得出不合理结论。

其一，数故意说将过失拟制为故意带来量刑问题。数故意说成立数个故意杀人既遂的情形，按日本的量刑规则以想象竞合判死刑。(38)西田典之：《刑法总论(第2版)》，第223页。但数故意说得出数个故意杀人既遂(有的是过失)想象竞合明显轻于概括故意杀死多人想象竞合，却依拟制故意承担相同刑事责任，有违责任主义。

其二，法定符合说在正当防卫打击错误场合合理结论出现晚。防卫行为打击错误杀害第三人场合，法定符合说中一种认为成立故意犯罪，(39)日本发生的案例(大阪高判平成14·9·4判1114号)中，一审法院认为防卫人对第三人成立故意伤害致死罪。二审法院以第三人与侵害人法益不等价为由，以“假想防卫”否定故意责任。参见山口厚：《从新判例看刑法(第3版)》，付立庆、刘隽、陈少青译，北京：中国人民大学出版社，2019年，第48页。一种认为成立正当防卫，(40)英美刑法中，“D不是故意实施犯罪行为(广义上)，因为D在这种情况下举枪射击的行为是正当的”，“由于没有可转移的犯意(广义上)，没有判决他犯谋杀罪”。J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第90页。一种认为成立假想防卫。(41)张明楷：《刑法学(第五版)》，第211页。故意犯罪结论没有考虑无辜者和不法侵害人法益要保护性不同，正当防卫结论对无辜者未充分保护，法定符合说得出过失致死结论只能依赖假想防卫。但具体符合说反对，法益主体要保护性的不同应在违法性中考虑，不应在构成要件阶段考虑。如下页表2所示，在乙杀丙，甲看到欲对乙进行正当防卫，反而杀死了丙的场合。具体符合说在构成要件阶段就可以得出过失致死的结论，法定符合说即使得出假想防卫进而过失致死的结论也较具体符合说晚。而且，固然可以粗略理解假想防卫为主观上有防卫意思、客观上实施侵害行为，将对第三人的侵害归入假想防卫。但正如山口厚所指出的，深入假想防卫成立要件，“被告人既没有误以为受到了第三人的紧急的不法侵害，也没有误认为侵害第三人构成正当防卫”，(42)山口厚：《从新判例看刑法(第3版)》，付立庆、刘隽、陈少青译，第52页。将其归入假想防卫本身即有疑问。

表2 正当防卫+打击错误场合适用结论

其三，法定符合说扩张结果加重犯范围。单独犯情形下，“A意图伤害B，向B扔砖块，击中碰巧路过的行人C致其死亡。依法定符合说，对B故意伤害罪既遂，对C故意伤害致人死亡”。(43)柏浪涛：《打击错误与故意归责的实现》，《中外法学》2015年第4期。共犯的情形下，A教唆B伤害C，结果B打击错误伤害致死D的场合。因为正犯是结果加重犯，教唆犯一般无法否认过失，教唆犯A也应当成立故意伤害致人死亡。在应严格限制结果加重犯的背景下，法定符合说在单独犯、共犯的场合都容易得出扩张结果加重犯的结论。

综上，具体符合说的真正问题是具体化程度标准在侵犯财产法益、着手时无法明确故意指向对象、追问具体到哪个被害人时难以贯彻。法定符合说的真正问题是过失拟制为故意的量刑不均衡、正当防卫打击错误场合出罪结论晚、扩张结果加重犯范围。

四、故意归责理论的逻辑与疑问

具体符合说与法定符合说之争从立论基础到观点展开都有“各说各话”之嫌，由此发展出欲正面解决错误问题的故意归责理论。但故意归责理论未必是错误论问题的正确解决方向，本文将梳理各版本的故意归责理论，说明其对错误论问题的解决并无助益。

(一)故意归责理论的逻辑：区分故意认定与故意归责

故意归责理论认为，行为人的故意在着手时便已存在，着手后始发生的因果流程无法溯及让先前已存在的故意消失。(44)蔡圣伟：《重新检视因果历程偏离之难题》，《东吴法律学报》2008年第1期。打击错误的关键不在故意认定，而在故意归责，即对误击对象的既遂结果能否归责于对攻击对象的故意。故意归责理论的探索可归纳为以下三个方向。

其一是从误击对象入手，判断误击对象是否满足某标准。重视主观的是罗克辛的行为计划理论，故意认定标准是对危险有认识，故意归责标准是发生在误击对象上的结果可评价为行为计划实现，“行为人算计过这个偏离时，他还会去做吗？”(45)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第340页。重视客观的是蔡圣伟的对应理论，故意认定标准是行为人的主观想象，故意归责标准是所知与所犯能在概念上对应。在主观想象与客观事实的表述间设置一个客观判断者，由其重做一个表述，判断此表述能否建构一个不被允许的风险。(46)蔡圣伟：《重新检视因果历程偏离之难题》，《东吴法律学报》2008年第1期。

其二是从认识因果流程偏离的形式、范围入手，归结于该偏离是否重要而为认识必需。Jakobs提出，如果行为人无法认识到偏离所致结果即阻却故意既遂归责。(47)Vgl. Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1993,§8, S.303.转引自柏浪涛：《打击错误与故意归责的实现》，《中外法学》2015年第4期。金德霍伊泽尔认为，故意归责的基础是“故意和结果之间的风险关联”即对结果发生在误击对象上的认识。(48)沃斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，《清华法律评论》2009年第3期。井田良持“修正的具体符合说”，主张具体符合说不能采取“那个人”这样朴素而欠缺规范的基准。故意认定标准是对结果有认识，故意归责标准是对同种结果有认识可能性。(49)井田良：《刑法総論の理論構造》，东京：成文堂，2005年，第93页。周光权教授的“修正的具体符合说”虽有客观判断意味，具体符合是“行为所实际导致的结果，与该行为实施后通常所导致风险是否‘具体’地一致”，(50)周光权：《刑法总论(第三版)》，第180页。但也落脚在行为人的认识可能性。周漾沂主张认识应区分为故意认识与归责认识。故意认定标准是认识到行为对攻击对象的风险，故意归责标准是认识到对误击对象“足以支撑这种风险的事实”。(51)周漾沂：《从客观归责走向主观归责：对于刑法上归责理论的反省与重构》，《台大法学论丛》2014年第4期。欧阳本祺教授主张，故意认定标准是对法益侵害危险性有认识，故意归责标准是对危害结果发生在误击对象上有认识可能性。(52)欧阳本祺：《具体的打击错误：从故意认定到故意归责》，《法学研究》2015年第5期。柏浪涛教授主张，故意归责标准是因果流程偏离到误击对象上超出经验法则。(53)柏浪涛：《打击错误与故意归责的实现》，《中外法学》2015年第4期。

其三是Puppe的故意危险理论(die Lehre von der Vorsatzgefahr)，该理论认为故意危险本质上不同于过失危险，故意危险具有比过失危险更大的导致结果发生的危险性。故意危险的标准是以适当、可行的方式创设危险+理性人应当放弃这种危险，但行为人没有放弃；过失危险则是行为人预想的本就不是可行的、适当的危险。(54)Vgl.Ingeborg Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 4.Aufl., 2019,§9, Rn.11.故意认定标准是根据具体状况、概率大小区分故意、过失危险，而故意归责标准则是故意危险转变为了故意实害。(55)Vgl.Ingeborg Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 4.Aufl., 2019,§9, Rn.11.

(二)故意归责理论的疑问：未能推进“符合程度之争”

罗克辛的行为计划理论以行为人的计划为准判断是否符合构成要件。其适用举例：A想打B左眼，结果打到右眼则实现了计划。C想下毒伤害D的生殖能力，结果伤害D的别的生理能力则未实现计划。但是，“计划属于动机和愿望的范畴，不属于故意的构成要素”。欠缺客观标准而完全依赖主观愿望，恐怕适用上会有难度。此外，该理论也无法解释因果关系错误中结果延后发生，“这种理论，只有当行为人计划杀死被害人，并且一直到实施第二个直接导致死亡结果的行为都保持着计划，才能要求行为人对结果负责”，“第二个直接导致死亡结果的行为在归责关系中仅是自然的因果要素”。(56)Vgl.Ingeborg Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 4.Aufl., 2019,§10, Rn.27.

蔡圣伟的对应理论认为，故意认定是主观想象，故意归责是认识的危险与实现的危险在概念上对应。其适用举例：A将砂糖当作砒霜，但被害人因特殊体质死亡。按主观想象标准可认定故意→结果可客观归责→砒霜和砂糖不能在概念上对应，阻却故意既遂归责。但本案能根据主观愿望判断故意成立。此外，其强调：“如果行为人对于不法数量发生错误，可归责于行为人的客观不法便取决于主观想象的范围。”(57)蔡圣伟：《刑法上的对应原则》，《月旦法学杂志》2014年第4期。超出行为人主观想象范围的阻却故意既遂归责。这会不当缩小故意既遂犯的成立范围，如小偷知道盗窃罪入罪数额是2000元，只想偷1999元，结果偷到了2001元。本案阻却故意既遂归责的观点并不合适。

井田良“修正的具体符合”说代表了多数故意归责论者的方案，即故意归责的标准是对危险转移到误击对象上有预见可能性。其适用举例：如果行为人认识到A的身边有B则故意归责，如果没有认识到则阻却故意归责。在公园行为人欲射杀A，结果杀死在公园玩耍的小孩，行为人有预见可能性，成立故意归责。但严格理解的话，本方案或许与具体符合说具有亲和性。(58)山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前線》，东京：岩波書店，2001年，第110页。因为如果使用故意归责理论的术语解释具体符合说，具体符合说的故意认定也是针对具体攻击对象而言，故意归责则是判断对误击对象的主观罪责是故意还是过失。过失分为有认识过失和无认识过失，有认识过失重点是行为人预见后的意志因素，无认识过失则关注预见可能性。在具体打击错误场合，行为人认识到可能会击中误击对象还不停手可能被归入间接故意，因而过失的情形仅剩无认识过失场合，即有结果预见义务——预见可能性的场合。井田良的学说在结论上修正了具体符合说，但方法上依然是判断具体符合，也会面临上述具体符合说的真正问题。欧阳本祺教授的对误击对象的认识可能性标准，周漾沂的区分故意认识和归责认识标准，柏浪涛教授的危险设定→具体对象、因果历程偏离的程度有无超出生活经验法则的认识框架的标准，都与井田良的学说相似。井田良的学说代表的故意归责标准最终得出对误击对象的认识可能性这一过失犯模式，似乎又回到具体符合说。

Puppe的故意危险理论在客观层面区分故意危险和过失危险，在主观层面认识到故意危险即成立故意，实现故意危险即故意归责。其适用举例：闹市区的打击错误，对误击对象具有概括的故意。僻静处打击错误，对误击对象实现了过失危险，不能故意归责。在沙漠里，对误击对象不可能认识到，不能故意归责。但从其所举的例子来看，故意危险理论可能与具体符合说没有明显区别。此外，其主客观归责合为一体，有循环论证之嫌：“结果如果是故意危险造成的，则实现故意归责，如果是过失危险造成的，则不能实现故意归责。”(59)欧阳本祺：《具体的打击错误：从故意认定到故意归责》，《法学研究》2015年第5期。但问题本就是判断对于误击对象是故意危险还是过失危险。

除了上述故意归责理论的各种版本的具体问题，故意归责理论在方法论上的问题是未能推进打击错误的问题实质——“符合程度之争”。故意认定与故意归责的区分或许逻辑上更为精细，但还是要面对前述具体符合说与法定符合说面临的诸多问题，对具体案例的解决无法脱离认识程度问题。故意归责理论强调：“故意既遂归责是一个规范评价问题，法律适用者要针对客观上的构成要件该当事实与行为人主观上的故意二者间重合对应的部分，决定是否足以建构故意既遂犯的归责基础”。(60)Puppe, NK-StGB, § 16 Rn. 68; Roxin, AT/1, 12/153 f.转引自蔡圣伟：《刑法上的对应原则》，《月旦法学杂志》2014年第4期。但是前述具体符合说与法定符合说所欲解决的正是从构成要件规范评价的角度判断主客观之间是否符合。故意归责理论理顺了错误论的逻辑层次，错误论发生在主客观构成要件的对应之处，但模糊了问题焦点，即如何规范判断主客观相符合。这正是具体符合说和法定符合说论争的核心问题，因为作为判断基准的构成要件本就可以做出“那个人”和“抽象人”两种理解。

五、具体符合说之提倡

故意归责理论未能推进错误论“符合程度之争”的实质，打击错误的处理应回到具体符合说与法定符合说的对立上来。如前所述，这一对立基于两说对构成要件不同理解的立场，两说论者均未从正面论证错误论问题如何处理，论战主要围绕各自无法解决的问题展开。法定符合说被司法实践部分接受源于其回应国民处罚感情的机能，但终究割裂事实与评价，存在理论风险，随着研究的深入，其在其他理论问题上的捉襟见肘可能也会逐步体现出来。而具体符合说立足事实层面，面临的具体化程度问题相对单一。

针对法定符合说对具体化程度的质疑，具体符合说可做出如下回应。

其一，具体化程度在人身和财产法益犯罪打击错误中本就无法统一。按具体符合说，所有物是人自由的延伸，“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”。(61)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，北京：商务印书馆，1961年，第67页。在个别财产犯中注重对财产个别性保护，被害客体说可取。但机能性理解，对侵犯财产法益打击错误的行为不处罚并不合理，应采Hillenkamp的实质等价理论，人身法益注重法益主体的个别性，财产法益不特别注重法益主体的个别性。

其二，区分对象错误与打击错误也是法定符合说的理论任务。具体符合说在着手时故意指向的对象不明确，即特定过程与因果流程偏离同时发生时无法区分对象错误与打击错误，而贯彻“那个人”标准会得出此种场合都是对象错误的问题。尽管法定符合说下对象错误与打击错误的处理结论相同，但结论相同不代表处理过程相同，法定符合说也应当充分阐明其对对象错误与打击错误的区分，这也是教义学发展的理论任务。只有处理过程相对清晰，理论才可能被实践精确适用。

其三，具体符合说的故意个数问题不同于法定符合说的数故意说。即使认为故意个数是具体符合说和法定符合说共同面临的问题，这一问题在两说中的表现也不相同。法定符合说是因为并发事例中被害人都受到“抽象人”的同等对待。具体符合说中则是因为形成类似隔隙犯的情形，导致故意指向对象无法被特定。

除了前述法定符合说的真正问题，法定符合说面临的问题还有四个：

其一，法定符合说的定罪过程与量刑过程不协调。即使接受法定符合说数故意说的日本法院在量刑时，和我国一样也按照接近具体符合说的要求量刑，并未采取法定符合说指向的重罪结论。松原芳博指出，在并发案例采取法定符合说定罪的案件的量刑上，日本法院“裁定与行为人的认识相适应的刑罚，谋求与责任主义之间的协调”。(62)松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，第184页。即使是判例上的通说，日本法院采取法定符合说定罪后，也认为量刑上通过错误论认定的故意终究不同于标准故意。

其二，法定符合说的评价故意概念与我国刑法第14条规定相抵触。第14条“明知会发生结果”中的“结果”在解释论上一般都指向具体结果，而非抽象结果。张明楷教授指出，“因果关系中的‘结果’是具体、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果”。(63)张明楷：《刑法学(第五版)》，第184页。如偶然防卫中，无罪说和未遂说都主张考虑不法侵害人的法益要保护性弱的具体事实。(64)张明楷：《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第1期。再如，承继的共犯中，判断加入者与结果间的因果关系时，其“结果是具体的，不是抽象的”。(65)张明楷：《刑法学(第五版)》，第433页。法定符合说需要特别论证为何打击错误中的结果是抽象结果。

其三，具体符合说能够处理法定符合说指出的处罚漏洞。对于误伤手指案，按具体符合说，故意伤害未遂与过失致人轻伤想象竞合，结论是被告人无罪。这一结论被法定符合说指责为处罚漏洞，但我国不采未遂法定主义，对故意轻伤未遂进行处罚不违背法律。而且，即使最终结论是不处罚，刑法中本就有诸多意图性的处罚漏洞。(66)周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，《中外法学》2019年第4期。这些刑法上所谓的“处罚漏洞”可以通过前置法填补，在法秩序统一性视野之下，刑法作为最后手段法，应当保持谦抑。

其四，法定符合说可能不当扩张未遂犯的处罚范围。一方面，法定符合说抽象理解构成要件可能倾向主观未遂论，压缩不能犯空间。按法定符合说“抽象反对动机”→“抽象构成要件”→“评价故意”的逻辑，行为人将稻草人误以为是仇人而开枪射击的典型客观未遂论下的对象不能犯行为也有被评价为不阻却故意成立未遂犯的余地。另一方面，法定符合说数故意说明确承认未遂故意的归属，那么，“一发子弹的发射，即使对于南极观测基地的C同样可认定为杀人未遂”，(67)松宫孝明：《刑法总论讲义(第4版补正版)》，钱叶六译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第147页。未遂犯的处罚范围被扩张。

综上，一方面，具体符合说面临的问题可能也是法定符合说需要回答的，另一方面，由于法定符合说脱离事实的实质评价，随着研究的拓展，其需要补足的漏洞可能越来越多。从理论发展性的角度看，具体符合说较为合理。