从刑法方面浅析“偷换二维码案件”

金 秋

（天津外国语大学滨海外事学院，天津 300270）

2017年2月至3月间，被告人邹某某先后到商场、菜市场等地的店铺，乘人不备将商家的收款二维码换成自己的收款二维码，从而非法获取顾客支付给商家的钱款，共计6983.03元。随着科技的进步，移动支付已经成为人们日常的一种支付方式，利用这一新型支付方式的犯罪行为也层出不穷。犯罪分子往往通过偷换商家的收款二维码，使自己非法获利。本案的争议焦点在于偷换二维码的行为应定性为诈骗罪还是盗窃罪？

一、我国刑法中的诈骗罪和盗窃罪

诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大财物的行为。盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财产数额较大或者多次盗窃的行为。［1］“诈骗罪具有五个因素：行为人实施欺诈行为→被害人陷入错误认识→交付财物（财产处分）→行为人获得财物→被害人失去财物。”［2］如果缺少其中一个环节，则不能构成诈骗罪的既遂。诈骗罪的特点是财物的处分行为，盗窃罪的特点是在他人合法占有的状态下秘密取得财物。诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。

二、诈骗罪和盗窃罪的认定

（一）受害者的认定

要分析本案犯罪行为是诈骗罪还是盗窃罪首先要认定受害者。在本案中由于行为人偷换二维码而使顾客的支付对象发生改变，钱款直接流入行为人的口袋，使商家损失了收入。从顾客的角度分析，行为人偷换二维码的行为并未阻碍顾客的支付行为，并未导致顾客的实际财产造成损失。无论支付对象是谁，顾客都已完成了该支付行为。与此同时，商家也已完成了交付货物行为。当商家交付商品给顾客时，顾客就已经取得了商品的所有权。从商家角度分析，由于二维码被行为人偷换，行为人不当得利，使商家损失了六千多元的同时，还交付了商品。法院如果为了弥补商家损失而使顾客再一次支付价款，很显然有失公平。综上所述，本案的受害人只能是商家。

（二）诈骗罪的认定

一些学者认为此案应当定性为诈骗罪，持这一观点的学者有张明楷教授，认其为三角诈骗。

1.是否具有成立诈骗罪的财产处分行为

“成立诈骗罪不仅要求行为人实施诈骗行为，而且要求受骗人因该欺诈产生错误认识，进而基于错误认识而处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所做的错误处分是成立诈骗罪的构成要素。”［3］因此，区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于受骗人是否将被害人的财产错误的处分给他人。在本案中，顾客通过扫码支付商品价款，并不知二维码已被偷换，钱虽然汇入行为人，但顾客并没有处分财产的意思表示，不属于基于错误认识而处分财产的行为。商家也不知二维码被偷换，误认为是自己的收款码，行为人取得钱款的行为已经违背了双方当事人的合法意愿，也不符合基于错误认识而处分财产的法律行为。

2.是否具有处分财产行为的意识

认定诈骗罪是否需要处分财产的意识，我国《刑法》未对此作出详细地规定，但在学界的主流观点认为是否有财产处分意识是区分盗窃罪和诈骗罪的标志之一。“受骗者处分财产时必须具有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有，但不要求对财产的数量，价格具有完全的认识。”［4］例如：甲在乙家中的包里发现一枚钻石戒指，便请求乙将包赠送给他，乙在没有意识到包中有戒指的情况下将包赠予甲，甲将其中的钻戒占为己有。乙在客观上有占有钻戒的行为，但在主观上乙没有占有钻戒的意识。在本案商品交换的过程中，客观上，顾客扫描被偷换的二维码使本应属于商家的财产转入行为人，这已构成事实上的错误。在主观方面，顾客并不知情二维码已被偷换，并没有做出错误的处分行为。顾客支付价款并不是由于行为人的蛊惑，而是基于合同法中规定的买卖关系，所谓一手交钱，一手交货，因此不具有处分意识。商家在商品交换的过程中一直误认为是自己的收款码，就更不存在具有处分意识一说了。

3.被害人是否发生占有转移的处分

诈骗罪主要是行为人通过哄骗等各种不法，使被害人上当，陷入一个认识错误的境地，而自愿交出财物，在交付的过程中，占有发生转移，被害人是否发生占有转移的财产处分行为，也是认定诈骗罪的其中一个重要环节。例如：甲去乙家做客，发现乙有件新的衣服很适合他，后来甲告诉乙，他想借乙的衣服试穿一下，乙欣然同意了。在试穿过程中，甲溜出乙家，将衣服占为己有。乙虽然将衣服交给甲，但并未同意甲将衣服拿走。因此，不发生占有的转移，甲的行为不能认定是诈骗罪。在依法认定诈骗罪过程中，是否是基于他人同意的财产的占有转移，也是与认定盗窃罪的一项重要区别。在偷换二维码的案件中，顾客将商品的价款支付给商家，具有占有转移的处分，却不知商品的价款已经支付给行为人。由于支付对象发生改变，顾客只有将价款支付给商家的意思而没有支付给行为人的意思，不属于占有转移的处分。行为人取得商品价款并不是基于商家或者顾客同意支付的，属于窃取，认定诈骗罪有些牵强。

（三）盗窃罪的认定

一些学者对本案持盗窃罪观点，认为案中被告以非法占有为目的，盗窃商家财物并且多次盗窃。偷换二维码行为缺乏对财产的处分意识，持这一观点的有周铭川教授。

1.本案是否存在占有

“盗窃罪中的他人占有，有两个要素结合而成，事实上的支配和社会上对于这种支配的承认和认可。”［5］“占有是对财物的实际支配，即只要客观上具有排除他人支配的状态，主观上具有排他性支配的意思，便认定为占有，而不论是否为了自己的利益占有。”［6］民法中的占有与刑法不同，但民法中的“观念占有”在刑法中也同样适用。观念占有是财物使用主体的合理支配所在范围之外，但根据社会道德观念和人们的生活习惯，可以推定得知财物由该主体占有。在社会观念和人们生活习惯的指引下，理解占有的情况具有多变性和复杂性，判断占有的状态不能仅仅拘泥于事实上的支配。由于电子支付的快速发展，占有的主体也不能仅仅限于有体物。从事实上支配扩大到社会观念的引导，从实体货币到虚拟财产，这是社会发展的大势所趋必然结果。本案中商家对顾客所支付的价款是否构成占有状态，还要根据一般社会观念来进行分析和判断。

2.行为人“偷换二维码”的行为是否具有秘密性

就盗窃罪是否以行为人秘密进行为成立要件产生分歧，日本学界大多否认盗窃罪的秘密性。“无论是秘密取得还是公然实施的都构成盗窃罪。”［7］在我国，学者大多赞同盗窃罪的秘密性。秘密性是盗窃罪的主要特征之一，是它区别于诈骗罪与诈骗罪的重要标志。例如：为了得到他人的银行卡密码，而采用哄骗欺诈的方式，使双方产生信任从而获取密码。行为人欺骗受害者的这个过程是公开的，行为人并没有秘密地得到密码，而是采用心理战术，使受害人自愿交出，其过程顺理成章，水到渠成，应认定为诈骗罪。盗窃罪具有秘密性，行为人并不是在光天化日之下，明目张胆地窃取。例如：在人流高峰期时，偷偷拿走你装在口袋里的手机；夜深人静时，偷偷潜入家中盗窃；在商场里，偷偷拿走商店的衣服等。在这一案例中商家在二维码被偷换的一个月后才发现，行为人的行为具有秘密性。为了使顾客支付的价款转入自己的钱包，行为人只能秘密的进行，符合盗窃罪的特征。

三、总结

法院最终以诈骗罪结案。就这起偷换二维码案件而言，经过上述的案例分析，无论是商家还是顾客，都不具有错误的财产处分行为和处分意识，因此行为人的行为不应认定为诈骗罪。从盗窃罪的具体角度来看，一方面，当顾客扫二维码支付价款的一瞬间，在现代社会主义观念中，财产的最终使用去向应属于商家，应当认定为在商家的占有之下行为人转移了财产。另一方面，行为人秘密地偷换二维码，符合盗窃罪秘密窃取的特征。综上所述，该犯罪行为应当定性为盗窃罪。