《反不正当竞争法》视角下自媒体“洗稿”的规制路径

邹开亮，凌旭初

(华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330000)

一、自媒体“洗稿”行为的类型化分析

根据对当前自媒体“洗稿”的客观现象以及相关研究文献的分析，自媒体“洗稿”行为的基本类型化分析可归纳如下：

(一)等价替换

等价替换法是指“洗稿”人通过调整文字排序、替换数字和转换语词等方式，在不改变原创作品基本结构和主题思想的基础上，生成“新”的作品的技术方法。在具体操作中，该技术方式主要表现为语句顺序的调换(如将“和谐的社会关系”改写为“社会关系的和谐”)、数据替换(如将“自媒体‘洗稿’行为规制的三大困境”替换成“规制自媒体‘洗稿’行为的主体、事实、法律依据困境”)、使用同义词或近义词作相似表达(如用“困难”替换“困境”)，等等。如此，既可以直接“借鉴”原创作品的主题思想，也可以大胆“运用”其逻辑结构，还可以有效规避检索系统的“查重”风险。在自媒体“洗稿”诸手法中，该方式基本属于“低端”技术型。

(二)文字修饰

文字修饰法是指“洗稿”人运用文学修饰等手法，通过添附新的语言文字予“新”作品新的“文学”意义表达，以期实现创作“原创”作品之目的。它的主要的技术路径为：使用拟人句(如将“立法的滞后性使得现有的法律变得越来越不适应社会的发展”变换为“立法的滞后性使得如今的法律变得犹如一个蹒跚的老人越来越难以跟上社会的步伐”)、比喻句(如将“新劳动合同法的实施在社会上引起了大家广泛地争论”改造成“新劳动合同法的实施犹如投入湖中的一颗石子激起了一阵阵的浪潮”)等修辞句式或者通过添加前置定语等“扩句”手法(如将“中华民族向来把艰难险阻当作登梯石”改造为“英勇的中华民族向来将别人畏惧的艰难当作民族进步的登梯石”)等达到“形变意不变”的客观效果。该类技术手法一方面可以直接“使用”原创作品的中心思想；另一方面，通过修饰文字的方式间接“借鉴”原创作品的逻辑结构，最终达到不同于“抄袭”的文学效果与法律效果。在自媒体“洗稿”诸手法中，该方式基本属于“中端”技术型。

(三)中心思想不变

中心思想不变法是指“洗稿”人通过各种各样的技术手段(包括并不限于以上两种手段)，达到文学效果上的中心思想不发生改变，而法律效果为避免抄袭指控的一种技术方法(如将“我国的社会保险模式以政策治理为主”转换成“自从改革开放以来，中国的社会保险治理多是以政府的红头文件作为执法依据”)。在实际操作过程中，一篇成功的“洗稿”作品的运作手段往往是高明且复杂的，它的“洗稿”对象可能来自不同类型的原创作品，“洗稿”手段是单一手段和组合手段并举，“洗稿”的内容则是包罗万象。“洗尽铅华，其心仍在”，中心思想不变法仍属于“洗稿”行为，但它已经成长为“高端”技术型手法了。

二、《著作权法》视域下自媒体“洗稿”的规制困境

面对花样翻新的自媒体“洗稿”行为，原创作者一方面遭受着流量降低、读者流失、在线影响力(收入)减少的客观影响，另一方面，面临着主张版权保护时的尴尬。基于“思想与表达二分法”的保护模式，结合自媒体“洗稿”的客观现实，以版权制度规制自媒体“洗稿”主要存在如下困境。

(一)版权侵害主体判断困难

在自媒体“洗稿”行为中，造成版权侵害主体判断困难的缘由，一方面来源于自媒体的网络属性，另一方面，则是因为“洗稿”行为多为多重侵权。自媒体在互联网发展过程中呈现出隐蔽性和自由性相结合的网络属性，使得违法者利用此特性，造成其违法行为难以发现及规范的法律后果。以深圳腾讯集团旗下的微信公众号为例(1)《微信公众平台服务协议》二、【账号注册与认证】2.1 你在使用本服务前需要注册一个微信公众账号。微信公众账号通过电子邮箱账号进行绑定注册，请你使用未与微信账号绑定的电子邮箱账号注册微信公众账号。2.3 用户基于信息登记或其他需要可以为微信公众账号申请微信公众平台认证。，只要任何组织和自然人皆可注册微信公众号，无任何其他特殊要求，甚至可以说是无成本、零要求。虽然注册微信公众号有实名制的强制要求，但是人们却可以利用虚假信息注册和买卖微信公众号的途径予以规避。“洗稿”人利用自媒体及其平台种类繁多的特性，实施的侵权行为多为多重侵权行为。多重侵权行为主要通过侵害多个版权以及一个版权被多次侵害的途径来达到侵权目的。它的主要特征是侵权主体之间互相侵权以及多次侵权，例如《锦绣未央》(2)参见中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d6844a680129409ab6c8aa96002a77a5。被指抄袭200余部小说的行为就是典型的多重侵权行为。侵权主体隐藏于重重雾霭之下，多重侵权行为造成侵害主体难以判断的问题。

(二)版权侵害事实认定困难

自媒体“洗稿”行为侵害事实认定困难，其最主要的原因在于“思想表达二分法”的保护模式。如在琼瑶诉于正一案的判决书(3)参见琼瑶诉于正一案判决书(2015)高民(知)终字第1039号。中，法院认为，思想与表达二分法的核心内涵是保护思想的表达而不保护表达的思想。自媒体“洗稿”行为通过变造修饰不保护表达的思想，以此来侵害受保护的作品，使得版权侵害事实难以认定。此外，在我国司法实践中，法院在版权侵权纠纷中经常采用“接触+实质性相似”的认定方法，这种认定方式的不足之处在于其主观局限性，它对于《著作权法》中的“抄袭”以及“剽窃”手段能够很好地予以认定，但是针对目前出现的愈演愈烈的现象级的“洗稿”行为，就心有余而力不足了。此外，实质性相似的界定方法要求认定作品是否构成抄袭，需要考察作品的独创性表达，独创性的标准则来源于一般人对于作品认知的认定，它依赖于法官作为一个裁判者对于作品的独创性表达的判断，很容易造成同案不同判的结果发生。

(三)版权理论性困境

《著作权法》作为一部保护著作权人合法版权权益的部门法，承担着维护作品作者合法权益，保护作品权利不受他人侵犯的责任。自媒体“洗稿”行为，从其定义上分析，与抄袭剽窃行为相比，性质上并无不同，其在法律上引起的后果同样是侵犯了原创者的著作权，但是与抄袭剽窃行为相比而言，由于其“洗稿”手段的隐蔽性和复杂性，“洗稿”行为拥有能够实现规避查重系统的检测等多种技术手段。抄袭与剽窃的认定标准在实务中往往将“接触+实质性相似”和三步检验法作为其判断方法，而适用到“洗稿”现象中，这种判断标准便显得漏洞百出。以2016年金庸诉江南案(4)参见王太平：《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》，《知识产权》2018年第10期。为例，广东省天河区法院认为，案涉作品与原告作品仅存在抽象的形式相似性，不会引起阅读者相似性的感觉体验，二者不构成实质性相似。因此，案涉作品并未侵害原告所享有的著作权。自媒体“洗稿”行为产生的困境根源于思想表达二分法，《著作权法》的立足之处在于不保护表达的思想，而只保护思想的表达。“洗稿”行为“洗”去原创作品的表达，抄袭剽窃原创作品的思想，“恰如其分”地规避掉《著作权法》对原创作品的保护。又再如六神磊磊与周冲“洗稿”事件中，周冲在其自媒体发表的法律意见书(5)微信公众号《周冲的影像声色》2018.1.24，http://www.yidianzixun.com/article/0IDVv7Qa。辩称，六神磊磊对两篇文章作出抄袭的判断，既缺乏客观性，又没有事实和法律依据，因此二者之间不构成抄袭。遍寻《著作权法》，我们很难从中找寻到救济原创者合法劳动价值的良方。《著作权法》第52条列举了十类特定的版权侵害行为，第11项(6)参见《中华人民共和国著作权法》第五十二条：(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。尽管以其他行为的表述为版权侵权行为规制提供了兜底性条款，但是仅仅以兜底性条款而无一种明确的认定标准来操作，其现实的可操作性性以及说理性不强，易陷入为赋新词强说愁的尴尬境地，难以令公众信服。因此，在面对自媒体“洗稿”行为的“洗稿”作品，一是不能适用实质性相似的判决标准，二是不能精确地适用著作权法的法律规范，造成了其在版权理论上的困境。

三、《反不正当竞争法》对自媒体“洗稿”的适用性分析

《反不正当竞争法》作为一部在调整市场交易关系中发挥重大作用的市场规制立法，它不仅调整有形商品市场中的几种不正当竞争行为，还解决知识产权视野下的引起不正当竞争的问题。现如今，随着现代信息传播技术的普及和广泛运用，越来越多的市场主体突破知识产权制度的保护壁垒，引发知识产权制度中的部分“坍塌”，“洗稿”行为现象的出现恰恰证明了仅靠知识产权制度来保护知识产权，力度是远远不够的。因此，把《反不正当竞争法》作为知识产权保护的兜底性立法(7)关于《知识产权》和《反不正当竞争法》在保护知识产品中的地位和作用，我国学者持“平行保护说”和“补充保护”说。参见张伟君:《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权的关系》，《知识产权》2018年第4期。是十分恰当而必要的，其对自媒体“洗稿”行为的规制具有适用性，且具有别开生面的效果。我国知识产权司法政策也对知识产品保护中《知识产权法》与《反不正当竞争法》的关系做了大体规定，但是，二者之间的界限以及如何适用的问题，未有一个明确、统一的看法(8)参见卢纯昕：《反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定》，《法学》2019年第9期，第31页。。自媒体“洗稿”行为在《反不正当竞争法》中的适用，学界一般分为三种意见，分别适用法条中第二条、第六条和第十二条的规定。

(一)自媒体“洗稿”行为可适用《反不正当竞争法》第二条

在(2016)粤0106民初12068号案件中，虽然广东省天河区人民法院驳回了原告诉被告著作权侵权请求，但是却认为被告以原告已经形成的市场竞争优势挤压原告的市场份额，依据《反不正当竞争法》第二条构成不正当竞争。可见自媒体“洗稿”行为可适用《反不正当竞争法》第二条。如若分析自媒体“洗稿”行为具有的不正当竞争属性，应从盗用他人竞争优势和通过不正当手段使自己获得竞争优势两个方面来进行。

1.盗用他人的竞争优势。自媒体“洗稿”行为很大一部分都是通过“借鉴”原创作品的主体思想来获得自我标榜的“原创作品”，以此获得不正当利益，其本身在自媒体市场上毫无竞争优势，所盗用的是他人的原创作品等竞争优势。

2.通过不正当的方式使得自己获得竞争优势。例如“洗稿”者通过“洗稿”他人原创作品，改头换面成为自己的“洗稿”作品，然后以此在自媒体平台上发表，获得竞争优势。在这个过程中，“洗稿”行为不仅具有不正当的属性，而且违反了民商法中必须遵循的诚实信用原则，其不正当属性跃然纸上。

(二)自媒体“洗稿”行为可适用反不正当竞争法第六条

骆天伟博士认为，在如何应对原作品与同人作品混同方面，反不正当竞争法中的混同行为同样能够适用《著作权法》中的同人作品(9)参见骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以〈此间的少年〉为例》，《知识产权》2017年第8期。。《反不正当竞争法》第六条(10)《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。调整的是不正当竞争行为中的混淆行为，包括商业标识、网络域名以及其他不正当竞争行为。混淆行为又称混同行为，是指经营者利用与市场中类似的商业标识，引起市场中的购买者的误认而不当地获取竞争优势的一种行为。混淆行为中的使相关公众产生误认，并不是必须真实的存在误认结果，而是要求达到一种预设想状态，在一般的条件下，以普通人的身份对此行为产生误认即可。而自媒体的“洗稿”行为恰恰能够满足使相关公众产生误认的效果，因为“洗稿”作品本就起源于对原创作品的“洗稿”，二者之间存在同一的主体思想。

1.自媒体“洗稿”作品使消费者产生误认的效果。“洗稿”者的“洗稿”行为事实上可能并没有产生使相关公众产生误认的效果，因为读者因局限性只阅读过“洗稿”作品，但是结果上确实使得相关公众在认知上造成了原创作品与“洗稿”作品的混淆的效果。自媒体“洗稿”作品的混同行为使得原创作品与“洗稿”作品的界限变得模糊，然后以此盗取对原创者的竞争优势，使自媒体“洗稿”者谋取利益，造成与他人的不正当竞争。

2.自媒体“洗稿”行为使得原创者的合法利益受到损害。一方面，自媒体“洗稿”行为使得合法的经营者利益受到损害，造成经营者的合法利益受损；另一方面，自媒体“洗稿”行为不仅侵害了原创者的著作权的合法权益，还进一步侵害了自媒体平台和其他守法经营者的合法权益，使得平台和其他守法经营者的合法利益受到损失。

3.自媒体“洗稿”行为扰乱了正常的市场竞争秩序。“洗稿”行为不仅侵犯了其他经营者、消费者或者自媒体平台的合法权益，还扰乱了公平的市场竞争秩序,对于自媒体的发展构成不良影响，造成不公平的社会现象和不正常的社会竞争秩序。

(三)自媒体“洗稿”行为可适用《反不正当竞争法》第十二条

《反不正当竞争法》第十二条(11)《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。制定的目的在于维护互联网的公平、有序的竞争秩序，解决司法实务中越来越多的互联网不正当竞争案件，是对互联网领域不正当竞争行为作出的最有力的回应，为实务操作中规范互联网领域的不正当竞争行为提供了一个明确清晰的指导，避免了网络不正当竞争行为只能依靠行政干预以及适用《反不正当竞争法》第二条规制的困境。自媒体“洗稿”现象的出现，因具有著作权法理论适用上的困境，很难对此进行合理有效的规制，因此，以新修订的《反不正当竞争法》第十二条第四款兜底性规定进行适用，可谓相得益彰，对“洗稿”行为形成了强有力的威慑。此种意见认为网络上的不正当竞争行为皆可适用此条款，其他条文规范虽然也可适用，但是在互联网视角下的不正当竞争行为用“互联网专用条款”显得更为优势。

综上，以上三种针对“洗稿”行为适用《反不正当竞争法》法条的观点，第一种和第三种意见虽各有千秋，但针对自媒体“洗稿”现象，本文认为适用《反不正当竞争法》第六条市场混淆行为，显得更为恰当。适用《反不正当竞争法》第二条依据法理学理论，不符合禁止向一般条款逃避的重要原则，当一件具体的案件情形既能适用一般条款又能同时适用具体条款时，则应当适用具体条款而不能向一般条款靠拢(12)参见裴轶，来小鹏：《反不正当竞争法》中一般条款与“互联网条款”的司法适用》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。。只有穷举列尽具体条款甚至类推解释都不能解决时，才能向一般条款靠拢。同样“洗稿”行为适用《反不正当竞争法》第十二条不符合其规定类型，即不符合流量劫持、干扰和恶意不兼容等三种类型。第四款虽然规定了互联网不正当竞争的兜底性条款，但就像双刃剑一样有利有弊，弊处在于，它需要更多的立法或者司法上的解释，不然会导致违反法律的确定性原则后果，造成法律适用上的偏差(13)参见李阁霞：《互联网不正当竞争行为分析——兼评〈反不正当竞争法〉中“互联网不正当竞争行为”条款》，《知识产权》2018年第2期。。因此，“洗稿”行为受《反不正当竞争法》第六条市场混淆行为规制，似乎是“不得已为之”，其实不然。相比前两种观点，适用第六条具有具体条款明确，定义清晰的优势，“洗稿”行为能够被混淆行为的行为模式完美契合。综上，本文认为,在对“洗稿”行为在进行适用时，《反不正当竞争法》第六条对“洗稿”行为进行规制显得更具优势。

四、以《反不正当竞争法》第六条规制自媒体“洗稿”行为的责任承担分析

《反不正当竞争法》第六条与第十七条(14)《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。、第十八条(15)《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条：经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记;名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。相结合共同组建起市场混淆行为的行为规范体系，《反不正当竞争法》第十七条与第十八条分别规定了民事责任承担与行政责任承担问题，两种责任承担，相辅相成，互相配合，共同构筑起了防护自媒体“洗稿”侵权行为的大门。

(一)自媒体“洗稿”行为的民事责任承担。

竞争行为也是民事行为的一种，因此不正当竞争行为理应受到民事侵权行为的调整。《反不正当竞争法》第十七条规定了不正当竞争行为应承担的民事责任问题，包括立即停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等(16)参见金庸诉江南案判决书，(2016)粤0106民初12068号。。有形财产的损失计算以原创者因自媒体“洗稿”行为所遭受的利益损失为标准，具体表现为原创者作品流量的减少、读者的流失以及作品收入的减少，原创者的利益损失难以计算的，以自媒体“洗稿”者因“洗稿”行为所获得财产利益为标准，包括在自媒体平台所获得的流量收入和在“洗稿”作品发布后所得广告以及读者打赏收入(包含平台的利润分成)等等；无形财产损失的计算以一般的民事侵权精神损害赔偿规则为标准，包含其作者知名度的减少，名誉权的受损等精神上的损害，可参照相关司法解释进行适用。

(二)自媒体“洗稿”行为的行政责任承担。

《反不正当竞争法》第十八条具体阐述了不正当竞争行为的行政责任承担问题，以“停、罚、没+情节严重，吊销执照”等四种方法组成其处罚手段(17)《反不正当竞争法》强化行政制裁在其处罚责任中的地位，并且赋予行政机关主动追究不正当竞争行为的行政责任的权利来保护正常竞争行为秩序。这四种手段既可单独使用，又可以组合使用，并且《反不正当竞争法》第二十九条还规定了行政复议和行政诉讼制度确保其权利救济。。这四种手段既可单独使用，又可以组合使用，并且《反不正当竞争法》第二十九条还规定了行政复议和行政诉讼制度确保其权利救济。具体到自媒体“洗稿”行为的行政责任承担上，行政机关工作人员针对“洗稿”行为可以采取通知自媒体平台封禁其账号或者强制取消自媒体“洗稿”者的主体资格的方式，实施其行政处罚。罚款以及没收违法所得的计算数额可根据民事责任承担中的利益损失计算进行适用，之后引用《反不正当竞争法》十八条进行规制。另外针对不正当竞争行为的承担问题，笔者认为适用了民事责任不能免除其行政责任，也就是说行政责任独立于民事责任，二者不存在冲突竞合的问题。

五、结语

在自媒体时代下，随着互联网技术的新发展，一方面使得作品的传播和发展变得多元化，促进了文化市场的繁荣；另一方面，也对立法技术提出了新的挑战，“洗稿”行为的出现，严重挑战了版权市场正常的竞争秩序，对思想表达二分法以及实质性相似的认定标准造成了巨大冲击，如何适用著作权法，成为司法操作中的难题。“洗稿”行为的特殊性，引起了适用《著作权法》上的困难；而《反不正当竞争法》作为一部规范正常竞争秩序的市场规制法，对于如何规范“洗稿”者与原创者之间的竞争关系，维护和谐的竞争秩序，有着一套完整的认定标准和责任承担。对于自媒体领域内的“洗稿”行为而言，适用《反不正当竞争法》中的混淆行为，也许不失为一条良好的规制路径。