专利侵权损害赔偿额确定中的证明责任分配

2021-11-25冯佳瑶

法制博览 2021年1期

冯佳瑶

（西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安 710063）

一、专利侵权损害赔偿额确定方法的现状及适用困境

（一）专利侵权损害赔偿额确定方法的现状

我国《专利法》第六十五条规定了在专利侵权案件中以实际损失法、侵权获利法及合理许可费法来计算专利侵权损害赔偿额。除了损害赔偿方法外，我国还规定了法定赔偿制度，在实际损失、侵权人获利和合理许可使用费均无法适用时，适用法定赔偿。除了《专利法》第六十五条规定之外，在我国《专利解释二》第二十八条中，最高院还认为侵权人和权利人可以约定赔偿数额或者赔偿数额计算方法来主张赔偿。

（二）专利侵权损害赔偿额确定方法的适用困境

1.适用顺位严格，赔偿数额认定困难

在美国，专利侵权损害赔偿额的计算方法可依权利人的自主选择进行适用，甚至在特定条件下可以并用来获取损害赔偿。德国也是交由权利人自由选择，但是不能混合或累加适用。［1］

而我国《专利法》对几种方法的适用规定了严格的次序。顺序依次为：实际损失法、侵权人获利法、合理许可费法，只有当不满足前一种方法的适用条件时，才可适用后一种方法。这种严格的适用次序体现了民事侵权赔偿中损害填平的原则。但同时也存在问题，比如在权利人能充分履行证明义务并适用在先计算方法时，运用在后方法计算的所得数额却高于在先的计算方法，此时权利人也只能适用在先的方法，有失公平。但如果打破适用次序，让权利人可以选择适用计算所得数额最高的方法请求赔偿的话，不仅可以弥补权利人的损失，还能够达到提高侵权成本，遏制侵权的目标。

2.赔偿数额较低，无法弥补权利人损失

相关数据显示，2018—2019年专利损害案件的赔偿数额依然较低，且赔偿数额大多低于20万元。其中赔偿额在0—5万之间的为59%，5万—10万的占比为18%，10万—20万的为12%，赔偿额超过20万的只有11%，［2］可见，实务中专利侵权损害赔偿额仍旧偏低，而低额的赔偿根本不能弥补权利人因侵权所遭受的损失。

3.法定赔偿制度过度适用，违背立法初衷

法定赔偿原本是为了减少诉讼成本，提高诉讼效率，同时减轻权利人的举证责任，在权利人举证不能，无法适用前三种方法的情况下仍可以获得赔偿。但是现实是，当事人常常因为证据问题而放弃举证并选择法定赔偿，法官也基于诉讼经济，倾向于依法定赔偿做出裁判，导致法定赔偿过度适用，违背了立法初衷和民事侵权赔偿的损害填平原则。

虽然赔偿额确定方法多元化，但却不能彻底解决专利侵权举证难、赔偿数额低和法定赔偿过度适用的问题。可见传统的民事证据规则难以对专利侵权损害赔偿额进行认定，因此要解决这一问题，应从民事证据规则上寻求原因。

二、运用传统民事证据规则确定专利侵权损害赔偿额困难的原因分析

民事证据规则所对应的实体法多侧重于有形财产权利，而专利权属于无形财产权，因此，在专利侵权损害赔偿中难免存在事实认定困难的问题。［3］主要表现为举证责任、证据能力或证明力等引起的民事证据规则在专利侵权损害赔偿额确定中难以适用的问题。

（一）证明责任分配对赔偿额确定的影响

我国《民事诉讼法》中规定，主张积极权利的人应就权利产生的法律要件事实举证；主张消极事实的人，应对消极的法律要件事实进行举证。

在专利侵权损害案件中，不同的损害赔偿额计算方法要求权利人对不同的事进行举证。在实际损失方法中，权利人需就单件产品的合理利润以及侵权行为与销售额减少之间的因果关系进行证明；侵权获利方法中，权利人需证明侵权人的销量及其利润；对于合理许可费，权利人应提供有效的许可合同，并应就合同是否在国家知产局已备案以及合同是否已实际履行进行举证。［4］被告可就以上事实提出反证。

由于专利权的特殊性，与有形财产相比，其举证难度更大。专利侵权的证据一般都掌握在侵权人手中，对于“专利产品减少与侵权行为之间有因果关系”这一事实权利人常难以证明，但对侵权人而言，证明两者之间不存在因果关系比较容易。然而侵权人并不会提供对其不利的证据，所以会导致权利人举证困难甚至怠于举证，进而使权利人无法适用实际损失和侵权获利的计算方法。

（二）证据能力对赔偿额确定的影响

证据关联性和真实性是法官是否采纳证据的两大衡量因素。权利人在举证困难，往往无法获取侵权损害直接证据的情况下，为了避免承担不利后果仍会尽力举证，不过提供的证据与待证事实之间往往缺乏紧密的关联性。［5］在实际损失法中，权利人会提供侵权期间的销售损失记录来证明侵权行为与损失之间存在时空上的因果关系，但由于介入因素太多，使法官难以认定两者在事实上的因果关系，最后便不会采纳该证据。运用合理许可费法时，法院往往通过是否已备案或已实际履行两方面来合同证据的真实性进行考量。但在实践中，权利人往往没有提供这两方面的证据，这就使得法院对仅提供许可合同的证据不予采信。

三、对于认定专利侵权损害赔偿额证明责任分配的建议

通过以上分析发现，应正确运用举证证明规则，适用举证妨碍、证明契约、法官裁量等规则，降低权利人的举证难度，实现合理赔偿。

（一）举证妨碍

举证妨碍在司法实践中表现为，法院以证据保全裁定专利侵权人提交权利人无法掌握的控制在专利侵权人手中的证据，但是专利侵权人无理由拒不提供，此时权利人主张适用证据妨碍规则。即权利人提供了证明专利损害赔偿额确定要件事实的初步证据，并有其他证据作为辅证时，应视为权利人已完成举证责任，而应由侵权人配合提供相关证据，［6］也就是说，原告的尽力举证已足以使法官相信待证事实的存在达到“高度盖然性”标准，从而应由侵权人提出反证，否则法院就根据权利人提供的证据认定其主张，这正是举证妨碍的体现。

（二）证据契约

证据契约即当事人双方对于举证责任达成合意，约定双方对专利侵权损害中的某些事实承担举证责任，或在已签订的合同中，对专利侵权损害额确定的某一要件事实的证明责任作出约定。约定赔偿是证据契约的最好体现，即双方针对未发生或已发生的专利侵权损害确定简便的赔偿方法，以提高诉讼效率。

我国立法并没有关于举证责任分配的证据契约，但举证责任分配是当事人双方对于诉讼负担的分配，其完全有权利对此进行约定。不过该种契约也应受到限制，即侵权人与权利人对证据事项的处置不得损害案外人或第三人的合法利益，更不能影响审判人员依法行使审判权。［7］在这两项前提下，专利侵权人与权利人可对相关证据的举证责任进行约定，以达到利益最大化。

（三）法官自由裁量

法官裁量即法官基于诚实信用原则或者公平原则来分配证明责任，且不得恣意行使自由裁量权。为了维护法的安定性，该规则并不作为认定赔偿额的主要方法，而是作为例外和补充。当一般规则难以合理公平地分配证明责任时，法官应肩负起基于诚实信用原则和公平原则分配证明责任的重任，保障当事人的合法权益，实现个案正义。应当明确的是，法官实施自由裁量权对确定专利侵权损害赔偿额的个案公正具有现实意义。