界定“实行行为”的定义以及认定“着手”的时点

潘文娟

（山东齐鲁（枣庄）律师事务所，山东 枣庄 277000）

一、实行行为的内涵

我国《刑法》对于“实行行为”的涵义并没有作出明确具体的规定，而学术界通常持以下两种观点：一是，实行行为指犯罪构成中客观方面的行为；二是，根据《刑法》分则条文规定的行为。第一种观点在定义的范围方面相对于第二种观点更加广泛，第一种定义侧重从实质上认定，而第二种定义侧重于在形式上依据《刑法》分则的具体规定进行认定。

以第一种观点定义“实行行为”，打击犯罪范围更广，更有利于惩罚犯罪，但是从定义的字面上看，并不能体现出其与《刑法》规定的具体联系，若其可脱离法律规定而独立成罪，则有违反我国的罪刑法定原则之嫌。

若以第二种观点定义“实行行为”，则范围过于狭隘，不利于《刑法》的理解与适用。与第一种定义恰好相反，第二种定义强调《刑法》分则文本本身，即无论是对于《刑法》分则的条文的理解，还是在行为与《刑法》规定的对应上，均以《刑法》分则条文字面意思为依归，以文义解释为唯一的解释方法。但是，由于语言文字本身的不确定性、模糊性与歧义性，除最基本的文义解释外，我们还需借助论理解释、体系解释、历史解释、目的解释等方法，若过于依赖文字本身，则得出的结论可能过于狭隘，不利于《刑法》的理解与适用。尤其是在各种新兴犯罪模式下，若完全按照《刑法》条文的字面意思理解相关犯罪的“实行行为”，则可能出现某一行为在实质上完全符合该当性，却仍不能认定为“实行行为”而最终不成立相关犯罪的窘境，恐有放纵犯罪之嫌。

二、着手实行的认定

（一）国内关于“着手实行”的理解

1.主客观结合说

主客观结合说认为应当综合判断主观方面和客观方面。一方面，在主观上，行为人实施特定犯罪的意思达到直接控制其客观行为的程度，并已然通过后者开始充分体现出来。另一方面，在客观上，行为人已经开始实施该当于特定犯罪客观方面的行为，并且该行为已经直接威胁到《刑法》保护的法益，甚至已然使法益遭受了现实损害。［1］

2.法益危害说

法益危害说认为，当某一行为已经造成可能直接危害法益的危险状态时，即已属于着手实行，同时应根据不同的犯罪进行具体分析判断，需考虑的因素包括：行为人是否已经开始接触或靠近犯罪对象、是否开始使用犯罪工具、是否开始利用其所预先创设的有利条件、是否能够直接引起危害结果等。［2］

3.转折点说

转折点说认为，着手实行，是指在整个犯罪进程中，受到相关主体的犯意支配，行为对法益损害的危险性达到现实紧迫的程度之时，即进入犯罪过程中的转折点，在此时点行为已经符合相关犯罪的具体构成要件，可被认定为实行行为的着手。［3］

（二）笔者观点

1.判断依据

笔者认为，若要认定行为构成《刑法》意义上的特定犯罪实行行为的着手，则其至少应满足以下三个条件：第一，在主观上，行为必须表现出相关主体的犯罪意思，即行为在客观上是能够体现出主观犯罪故意的。第二，在客观上，行为除须该当于特定犯罪的客观方面之外，还应具有跨阶段性，属于下一阶段的开始行为。第三，在危险状态上，该行为必须已经创造出直接损害法益的紧急危险状态。

2.具体认定

在进行具体认定时，可以先将犯罪实行行为进行类型化，而后针对不同类型的特点进行具体分析认定。根据罪状行为中的单复，可以将《刑法》规定的实行行为分为单一的实行行为、复合的实行行为、择一的实行行为和并列的实行行为。

（1）单一的实行行为。单一的实行行为，指犯罪构成客观方面为单独一个自然意义上的行为，当做出动作或举动时，即已着手。除了最简单的一个动作或举动外，还包含以下几种类型：①一系列动作或举动的有机结合。虽然行为由多个举动共同实现，但是这数个举动呈阶段性的有机结合。②出于单一犯意，在整体上延续或统一的行为。行为人出于单一犯意，在行为过程中稍有间断，但是短时间内恢复继续实施，整体上处于延续状态。或在持续一段时间内，在犯罪故意不改变的情况下，仅改变行为方式，如：先徒手搏斗，然后改为使用棍棒进行打击，这些都属于故意加害他人身体的行为。③重复侵害行为和多次同种行为。重复侵害行为（如：重复殴打）、多次同种行为（如：多次盗窃）等，虽然存在多个行为范式不完全相同的举动或动作，但是在本质上均属于同一犯罪的客观方面，因而都是该犯罪的实行行为，为单一的实行行为。④继续犯，也称持续犯，即从行为着手到终了，不法状态一直处于持续不间断状态的犯罪，典型的如：非法拘禁罪，自行为人成功实现剥夺或限制他人自由时，拘禁状态一直持续。

（2）复合的实行行为。复合实行行为在外部表现为前后相接，在内部表现为手段和目的联系的两个实行行为，即手段行为和目的行为的结合构成了其犯罪完整的实行行为，即《刑法》上所称的“复行为犯”。例如抢劫罪，一方面要有抢夺行为，另一方面还要求有暴力、胁迫等行为同属犯罪构成所要求的实行行为。此类犯罪存在双重行为，开始实行第一个行为即手段行为即为犯罪的“着手”，而犯罪既遂则有赖于目的行为的实施和完成。

（3）择一的实行行为。择一的实行行为，主要指选择性罪名，不论行为人实施《刑法》条文规定的一项还是多项行为，均构成一罪。例如，在出售、购买、运输假币罪中，行为人只要实施了出售、购买、运输其中的一个举动或动作，即认为其已着手实行该罪。当然，此处的“行为”不仅限于动作或举动，即行为方式，也包括行为对象，以及行为对象与行为方式的结合。简而言之，只要行为人开始实施选择性罪名中的一项行为，就已经构成着手实行相关犯罪。

（4）并列的实行行为。并列的实行行为，则意味着相关主体只有在同时作出两个自然意义上的动作或举动时，其行为才符合特定犯罪在《刑法》语境中所称的实行行为。例如，在招摇撞骗罪中，实行行为为冒充国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗，行为人既要实施诈骗，同时还要冒充国家工作人员，如此才算着手实行此罪，若仅存在诈骗行为，可能只成立诈骗罪，而非招摇撞骗罪。然而，区别于上文所称的复合的实行行为，在并列的实行行为中，几个行为或举动之间并非从属或依附关系，不存在手段或方法和目的上的联系，而是处于一种并列关系。

三、结论

我国《刑法》以实行行为为犯罪规制的基本形态，但在法律条文中却未见对于“实行行为”的具体定义，学界对此并未达成一致，笔者认为“实行行为”的涵义应同时从形式和实质两个方面进行双重界定，既要在形式上属于《刑法》规定的客观方面的行为，也要在实质上创设或增加了危险，对于犯罪结果产生或能够产生直接加功效果。对于着手实行的认定，笔者认为，至少应从主观方面、客观方面和危险状态三个维度进行判断：主观上，行为是否展现出行为人的犯罪企图；客观上，行为是否该当于具体罪名的客观方面且属于下一阶段的开始行为；在危险状态上，行为是否具有直接危害法益的紧迫危险。