刑法中特殊防卫的实践与理解

唐 达

（广东杰泰律师事务所，广东 佛山 528251）

一、特殊防卫的历史发展

特殊防卫很早存在于社会中，且具有悠久的历史，它通过历史和实践的检验不断发展与完善，对于特殊防卫，资产阶级最早的民法典便提出了这个概念：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪”。法律条文的表述看似很准确，但在当时的环境，适当实施特殊防卫的环境仍具有很大困难，意味着在法律的规定下，人的权利无限扩张，没有了界限。此时特殊防卫的规定不仅没有预防犯罪，反而使更多人的财产及人身安全处于危险之中，于是也被历史所淘汰。［1］

刑法在1997年又被修订时，将正当防卫这一项进行补充，于是便将特殊防卫加入正当防卫。但是学界却对正当防卫的描述有很大的争议。1997年修订的刑法第二十条第三款规定了特殊防卫的概念。针对对于特殊防卫的设定，有利于当人们受到不法侵害时，通过反抗来维护自己的权利，能更好地禁止恶势力等其他侵害人身权利的行为。但该条文的增加也产生了很多问题，正当防卫的划定和鉴别成了一大难题，如何适当地使用正当防卫，鉴别正当防卫的正误，分析当事人是否真的为紧急迫害所做出的行为，但由于不知道当事人真实的心理活动，实施正当防卫后对案件鉴定存在很大争议和困难。

二、通过刑法的机能分析特殊防卫的合理性

（一）规制机能

刑法的规制机能是指表面对于一些行为和措施，刑法将其规定为犯罪，并通过刑法将其定罪量刑，制定一定的惩罚，这不仅是为了维护权益，还是国家对该犯罪的态度反应，刑法对于特殊防卫的规定十分明确。

（二）法益保护机能

刑法保护的法益是在社会中人们有共同认识，并都认为很重要而去保护的，这样社会便可以持续和稳定的存在，国家安定和平的发展，而个人的生命、健康等其他基本条件也会得到有效地保障。对于涉及特殊预防的社会维持机能，刑罚处罚就要考虑好如何将特殊防卫与一般防卫结合考虑和实施。

（三）权利保障机能

刑罚是强制力最强的手段，不论运用过轻或是过重，都是过失的运用。换句话来说，刑法也是国家权力的一种象征，如果无法很好地运用刑罚，既可能对于犯罪的发生没有减少，也有可能对于个体或群体公民个人的生命、身体、自由和财产权利进行不法侵害。一方面，刑法要有利于受到不法侵害的当事人，刑法规定了特殊防卫的条文，针对那些正处于不法侵害的当事人，他们很大一部分，并不是以通过反抗造成伤害他人为目的，而是保护自己的权利且不负刑事责任；另一方面，刑法的规定中正当的防卫措施所产生的后果相当于对于实施不法侵害之人的惩罚。

三、通过刑法的罪刑相适应原则分析特殊防卫的合理性

罪刑相适应的规定使刑法的体系更为规范，对于刑法的刑罚适用轻重与犯罪是否相适应很重要。罪刑相适应，是报应刑（法律意义上的报应）与目的刑（通过刑罚预防犯罪）的结合。我国的罪刑相适应原则与禁止不均衡刑罚在某个意义上具有相同的特征，通常可以认为，罪刑相适应原则是对于罪刑法定原则的实质侧面的真实反映。在罪刑相适应中设定了犯罪人是行为和人身危险性相匹配，对于犯罪人的行为危害性是行为对社会的表象影响或对现实法律秩序的损害；这里行为人的人身危险性又代表了行为人通过不法行为所预测或表现出来的将犯罪的概率性。对于特殊防卫的如何适用既要符合报应刑，也要与目的刑相结合。对此，应注意以下几点：①在特殊防卫中，社会危害性是行为对外在世界的客观影响，因此原则上不应将行为人主体观点考虑到对社会的损害中。因为，我国特殊防卫中的故意过失侧重点在于行为的甄别，其对社会可能造成的危害可能性的评价并没有影响。再者，对于犯罪人主观上是否具有对于社会危害的可能性，只是从道德层面根据行为人具体的行为、情绪、心理描述和模拟等要素的考究进行程序性的猜测和分析。通常认为，犯罪人主观层面对于社会的威胁性作为一种多数的评价，其可能只是对犯罪人对于人身的影响。对于行为是否对于社会具有危害是不具有影响特征。但是，比如“非法占有目的”对于心理的表象特征，对反映特定犯罪的不法性或不法行为类型具有意义，因此例外的影响行为的社会危害性，属于主观的构成要件要素。不过，这些要素十分有限，仅限于客观外在事实无法单独建构价值判断或实现行为类型的个别化，不得不添加心理事实作为补充的情形。应该说，主观要素并不影响社会危害性的外在性与客观性。②在特殊防卫中，行为人的人身危险性对于量刑的影响很大，不能与故意、过失、期待可能性、对于刑事的目标或者任务所体现出来的综合素质的原因认为是与之具有共同影响。行为责任是犯罪人通过对于法益利益的损害的行为所表现出来的法律规范上的不同和反抗所持有的稳定的心理倾向，对于量刑具有很大影响；累犯、自首、前科、事后表现、平时表现、生活方式、人格特点等属于独立于不法行为的量刑要素，其对定罪无影响，仅影响定罪之后的量刑。［2］

四、特殊防卫的具体适用

（一）特殊防卫中“行凶”的具体化规范。刑法条文已具体规定：（1）使用可使丧失性命的器物，对于他人的人身造成威胁；（2）使用的器物非致命性或者未使用器物还需考虑使用力度和造成的伤害程度等，他人安全已经处于特别严重情况下。虽然还未发生对人身安全有危害的行为，但可以推论出将对他人人身安全造成威胁的可以视为“行凶”。

（二）对于具体犯罪行为现实化的认识。在刑法条文的具体规定中“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是通过规定犯罪的具体行为而并非罪名的规定。如果犯罪者实施上述规定的罪行行为及其他很大程度上造成他人威胁的，特殊防卫可以适用。有关行为没有在很大程度上造成对他人人身的影响，应当根据具体情况适用。

（三）重点理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在现实中的运用。通过刑法第二十条第三款的规定，这类严重的犯罪行为应与刑法所规定的具体犯罪行为相当，造成死亡等严重后果的属于暴力犯罪范畴。

（四）特殊防卫与一般防卫的区分。若事件发生因素无法确定是特殊防卫的成立要件，导致他人人身受到损害时，如果没有触犯到必要的划定界限，也应当认定为符合了正当防卫的成立要件，即并不对刑事担负责任。

（五）对于正当防卫成立要件的划定理解非常重要。正当防卫最主要的成立要件是是否存在造成人身利益损害的行为。法律规定的人身利益众多，不法侵害所涉及的人身利益亦是如此，对人身的生命、财产和人身自由等都是不法侵害所涉及的范围，且犯罪行为和违法行为不法侵害都包含，因此对于不法侵害所涉及的方面不应仅仅局限于严重犯罪等犯罪行为。利用非法手段限制他人人身自由、侵犯他人居住地的权限等，也可以成立防卫要素。且不法侵害所涉及的层面不仅仅只针对个人，对于不利于国家利益及社会发展的某些限制性的规定，不法侵害也可以涉及。

（六）对于特殊防卫时间条件的把握。如果针对当事人的不法侵害形成要素已经完备，可以视为当事人已经发生了不法侵害；如果发生在当事人的不法侵害中途被断阻，但是犯罪人依然具有继续施行不法侵害的可能性时，此时仍然认定为不法侵害行为的发生；如何判断不法侵害行为的进程，要充分考虑当事人当时所处的境况，根据社会规律和常识进行判断不法侵害行为的进程，并依法作出合理的判断结果。如果当事人因为主观等心理因素而无法正确判断不法侵害的进程时，此时应主客观结合考虑，作出合理的判断。［3］

综上所述，刑法中的特殊防卫是区别于一般防卫而独立存在的法律制度，当发生不法侵害时，特殊防卫以其特有的宣告形式，通过对抗的方式保护人民权益。作为使用划定界限不定，适当难以平衡的法律制度，需要准确把握各种信息要素的分析和认识，更好运用和理解特殊防卫。