组织卖淫类犯罪认定难点简析

邢 前

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

组织卖淫类犯罪主要涉及组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，这是在社会中较为多发且在基层司法工作中较为常见的一类犯罪，根据《刑法》规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的犯罪行为；协助组织卖淫罪，是指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的犯罪行为，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的犯罪行为。组织卖淫类犯罪破坏社会治安管理秩序，违反公共伦理道德，危害婚姻家庭的和谐稳定，传播疾病，同时也是黑恶势力组织较为常见的一种犯罪形式，必须予以足够重视，依法严厉打击。这类犯罪的典型行为模式是行为人以非法盈利为目的，组织妇女或男性为嫖客提供性服务。本文将就这类案件的一些特征和在认定上的难点问题作简要分析。

一、组织卖淫类犯罪的特征

（一）通过在招聘网站等公开发布消息招募性工作者，隐蔽性强，成本低

在这些组织卖淫类案件中，对性工作者的招募不乏以招募按摩技师等为名义在一些正规招聘网站上发布消息的方式进行，这样的人员招募模式在形式上通常是正当合法的，公安机关往往不易在第一时间察觉其违法犯罪的本质目的，相对来说也就较难进行及时有效的监管与打击。另一方面，在网络平台上发布消息，传播速度快，影响范围广，使得卖淫活动的组织者和协助组织者更便捷地招募到性工作者进而开展卖淫活动，实施违法犯罪行为的效率得以提高，而成本较之以前却大大降低了。

（二）卖淫场所多为租用的居民公寓或者在酒店零散开房

随着对卖淫嫖娼违法犯罪行为打击力度的加大和打击效率的提高，组织卖淫的违法犯罪团伙不再固守传统的固定门面式的行为模式，当下所发生的组织卖淫案件多以在居民区租用公寓房间或者在酒店临时开房的方式设立卖淫场所，对于组织卖淫团伙而言，这相对于旧的行为模式的优越之处在于，在合法社会区域内进行非法活动，没有明显的门面，隐蔽性较强，而且便于将整个团伙分成多个较小单位分散布置，目标不甚显著，在应对公安机关的侦查抓捕时更容易迅速转移规避，使公安机关发现、监控和打击这类犯罪行为增加了更大的难度。

（三）通过微信群组织实施违法犯罪活动

在笔者所接触到的组织卖淫类案件中，各犯罪嫌疑人基本依靠一个乃至数个微信群维持彼此之间的联络，群内成员通常包括卖淫组织者、卖淫协助组织者、性工作者、网销（通常是负责联络嫖客上门）、嫖客等几类。在组织进行卖淫活动的过程中，多会做如下分工：网销将联系到的嫖客的体貌和衣着特征发布在群里，由组织卖淫团伙的成员对照这些特征到指定的地点接嫖客并将嫖客指引到事先准备好的房间即具体的卖淫场所，再由场所内的其他团伙成员负责接待嫖客（安排嫖客与性工作者见面以及讲价收费等）。

（四）真正的组织者通常深藏幕后

在组织卖淫案件和协助组织卖淫案件中，真正招募人员、发号施令和分配非法收入的组织者同卖淫活动的协助组织者大都见面次数相当稀少，甚至自始至终都没有见过面，基层犯罪人员对组织者的信息一般也都知之甚少，与组织者基本只存在最基本的工作安排方面的交流，很多时候藏于幕后的组织者也会将发工资等分配卖淫所得的工作，交由手下的协助组织者具体执行，其行踪诡秘，一旦发现自己的团伙或者组织卖淫的窝点被捣毁就立即潜逃，即便协助组织者落网，往往也较难确定幕后组织者并提供相关线索，这就加大了司法机关进行犯罪认定的难度。

（五）犯罪团伙作案手段日趋隐蔽

如前所述，组织卖淫类案件的犯罪嫌疑人在微信群中进行分工后，负责到卖淫场所外指定地点接嫖客的团伙成员有时也负责在卖淫场所附近的街区放哨望风，如果发现公安机关有所行动就会通知卖淫场所内的人员警惕和规避；有的犯罪嫌疑人，在意识到自己的行为已被公安机关察觉或者在自己即将被抓获之际迅速删除手机内微信、支付宝聊天、资金转账等记录；也有一些犯罪嫌疑人平常会定期删除上述数据信息，犯罪嫌疑人通常企图通过这种方式，使司法机关在对案件进行认定时面临困难，从而最大限度地规避法律的制裁。

二、组织卖淫类犯罪的认定难点

（一）组织卖淫罪是否仍有必要区分主从犯

整个组织卖淫犯罪活动无疑是一种共同犯罪，协助组织卖淫的行为人起到了辅助的作用，符合刑法中关于从犯概念的规定，理论上将可以作为帮助犯人定为组织卖淫罪的从犯。但刑法分则又设立了“协助组织卖淫罪”这一罪名，对“协助组织卖淫”的行为专门进行规制和处罚，其目的是为了限制量刑下限，以对该类行为保持足够的打击力度。那是否就意味着组织卖淫犯罪中不存在从犯的情况了呢？笔者认为，答案是否定的。大陆法系刑法采用分工分类法将共同犯罪人区分为正犯、教唆犯、帮助犯、组织犯四类，我国刑法采用混合分类法将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯，教唆犯四类；再结合刑法中关于从犯的规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，根据文义，从犯应存在两种大的类型：一是起次要作用的，二是起辅助作用的，应当注意的是，“起辅助作用”的这一类从犯，对应的正是大陆法系刑法中“帮助犯”的概念。协助组织卖淫罪这一罪名仅仅是将组织卖淫中的“协助行为”分离出来进行单独评价，而“协助行为”仅仅属于“起辅助作用的从犯”或者说帮助犯的情况，显然并未完全涵盖刑法所规定的从犯的全部类型，因此，成立组织卖淫罪共犯的情况是会客观存在的，对于组织卖淫罪中符合一定条件的行为人，仍然应当进行主从犯的区分与认定。

（二）如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪

明确了组织卖淫罪中仍有主从犯之分，接下来的问题就是，在司法认定中如何准确区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。笔者认为，要处理好这个问题，其核心在于准确把握“组织”行为的概念。观察这两个罪名的词语表述就不难发现，“协助组织”行为是对“组织”行为的“协助”行为，这是“协助组织卖淫”一词的应有之义，简而言之，实施了“组织”行为的犯罪人成立组织卖淫罪，而对“组织”行为进行了“协助”的犯罪人成立协助组织卖淫罪，据此，在“组织”行为中起到次要作用的人，或者实施了教唆“组织”行为之行为的人，就成立组织卖淫罪的共犯。

我们还应当注意，现实中确实存在一些协助组织者听从另一个或者另一些协助组织者的指令的情况，但发号指令的协助组织者仍应定性为协助组织者而非组织者，因为协助组织者之间存在的诸如此类的“等级制度”归根到底仍然是组织者主导的产物，发号指令的协助组织者的这种“组织”权限实际上还是来自真正的组织者授权，并非由其本人的意志主导，其行为的“协助”属性并未根本改变。

（三）关于卖淫行为界定的刑法依据仍不健全

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界存在一定的争议，司法实践中争议则更大，认识相对一致的主要是：以收取财物为目的而提供的性交服务应当认定为卖淫；男性也可以提供卖淫服务；肛交、口交应当列入卖淫的方式。［1］以上观点显然肯定了肛交、口交等进入式性行为与典型的性交行为一样可以构成刑法上的“卖淫”行为，这也都可以找到法律上的依据，但对于手淫这种接触式性行为是否能认定为“卖淫”行为则莫衷一是，且就该问题当下缺乏完善的法律依据，2000年最高人民法院发布的《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》，实际上确认将手淫列入卖淫方式。但有学者认为，“对刑法与治安管理处罚法的卖淫是否存在不同的内涵与外延未予整体讨论”。［2］2001年公安部作出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》也将手淫列入卖淫方式，但有学者质疑，“这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关作出解释”。［1］笔者同意上述学者的分析。

可见，我们在面对上述情况时仍面临缺乏明确的法律依据的难题，如果犯罪嫌疑人坚称自己经营的卖淫场所只提供手淫一类的接触式性服务而非进入式性交服务，同时我们又缺乏其他确凿的证据去认定犯罪嫌疑人的行为，那么依据现有的法律，要认定此类行为属于卖淫行为进而认定犯罪嫌疑人构成组织卖淫类犯罪就违背了罪刑法定原则，显然有所不妥。但笔者认为，如果因此就否定接触式性服务的卖淫行为属性将是极其荒谬的，我们不妨以卖淫嫖娼行为的目的为视角去进行分析：卖淫嫖娼行为的本质是嫖客支付嫖资换取性快感，相对应的就是性工作者提供性服务使嫖客获得性快感从而获取嫖资；而相对于性行为，不管是进入式性行为还是接触式性行为，主观上其行为目的都是使行为主体获得性快感，客观上也确实都可以达到这样的效果。既然接触式性行为和进入式性行为都可以用来达成“嫖客获得性快感，性工作者获取嫖资”这样的目的，那么这两类行为，只要是用于上述目的，就都同样没有超出“卖淫”行为概念的外延，自然都可以被认定为是卖淫行为，这从逻辑上说得通，也符合社会一般人的认知观念。

说到底接触式性服务能否评价为“卖淫”这个问题，反映了刑事法律规范体系中的确存在不完善的地方，组织卖淫类犯罪嫌疑人在面对刑事追究时采取否认此类性服务是“卖淫”的策略，不用说是企图利用这一疏漏干扰刑法评价、逃避刑事归责，而这个疏漏是可以通过法律的修订和完善等工作去弥补的。

三、组织卖淫类犯罪的刑法规制建议

针对在工作中发现的组织卖淫类案件的特点和法律适用问题，笔者就组织卖淫类犯罪的规制提出如下建议：

（一）对于司法实践中的争议问题，及时出台刑法修正案或司法解释，并明确区分《刑法》与《治安管理处罚法》对于组织卖淫类案件的管辖权限。比如，应尽早明确接触式性行为作为一种非典型性行为，被应用于提供性服务时的卖淫属性，为司法工作提供专业、明确的法律依据，以便更加高效地对组织卖淫类犯罪行为实施打击，维护社会的和谐稳定。

（二）应当进一步完善网络环境下组织卖淫类犯罪的认定路径，通过立法或司法解释，细化特定网络招聘信息、微信群等网络空间活动的电子记录作为组织卖淫类犯罪证据的标准；公安机关在对组织卖淫类案件进行侦查的过程中，应当注意增强证据意识，及时控制犯罪嫌疑人，保护并固定关键证据，重视安排现场性工作者和嫖客，对场所内卖淫活动的组织者以及协助组织者进行及时辨认，以便更加精确地确认犯罪嫌疑人的犯罪性质，同时也更加便于对可能存在的幕后组织者进行进一步追查。

（三）应当通过完善互联网法治，进一步提高网络招聘信息平台及其经营活动的规范程度，加大针对线上招聘信息的审核监督力度，严格审查招聘信息发布方的身份和资质，确立相应的追责制度，尽可能堵塞组织卖淫团伙建立和发展团队的途径。同时，进一步强化法治宣传工作，在更大程度上增强社会公众对于组织卖淫类违法犯罪行为的警惕性、甄别能力以及斗争意识，在提高公众自我保护能力的同时，拓宽司法机关获取这类犯罪相关认定证据的渠道，形成刑法意义上的证据链条，从而更有利于对组织卖淫类违法犯罪活动的精准打击。

四、结语

组织卖淫类犯罪案件正呈现多发态势，社会危害大，犯罪手段多样，隐蔽性强，给司法认定带来一定困难，我们应当从立法和司法角度积极研究和应对，有力打击这类违法犯罪活动，以促进我国社会主义法治建设健康发展。