非法证据排除规则的困境与完善

刘 玲 刘坤达

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110000）

一、非法证据排除规则概述

如果使用广义和狭义的概念分析法，那么我们可以知道，广义上的非法证据是指因为证据形式、收集或者给出证据的主体以及过程、方式等不符合法律规定的证据材料，具体来说，其包括三种情况：形式上面不合法的证据以及收集证据的主体方面不合法的证据，还包括收集方式、程序上不合法的证据。狭义的非法证据指的是以非法方法获得的证据，自然而言前面所说的非法定主体取得证据和非法定形式的证据不包含在讨论之列。

正如前述所言，非法证据排除规则的意义主要在于犯罪嫌疑人和被告人的人权，刑事诉讼法的目的在于惩罚犯罪和保护人民，刑事诉讼法的任务在于保护无罪的人不被刑事追究。如果非法获得的证据不被排除，那么势必会侵犯当事人的人身权利和财产权利，难以真正保护人民群众的权利和自由，这样是不利于对于犯罪嫌疑人和被告人的人权进行保障的，这样和建设法治国家的历史任务是背道而驰的。而人权最为重要的权利就是生命权，如果非法获取的证据没有排除的话，那么就会导致非法获取的证据在实践中被采纳，如果因此判决犯罪嫌疑人死刑的话，这样就会侵害犯罪嫌疑人和被告的生命权。

二、我国非法证据排除规则的困境

（一）排除范围有限

我国对于非法证据的排除范围的规定是相对狭窄的。对于刑事诉讼法明文规定的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，虽然目前的法律规定其是强制排除的，没有例外规定，但是在司法实践中排除与否还要考虑其是否达到了相当严重的程度，特别是在司法实践当中，“威胁”“引诱”“欺骗”的含义以及标准不好界定，很多询问技巧、策略很难与之相区别，这导致在很多情况下不能被认定为非法证据予以排除。对于非法获得的书证、物证的排除范围更是狭窄，非法获得的物证和书证认定为非法证据需要同时具备三方面的条件：收集过程不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或者作出合理解释，这在司法实践上面导致很多非法取得的物证和书证没有排除。在立法上面对于非法证据的规定过于狭窄，但是对于瑕疵证据的补正则规定得过于宽泛，这在司法实践中无形引导法院在审判中尽可能少认定为非法证据，予以排除，而认定为瑕疵证据予以补正，这和非法证据排除规则的设立初衷是背道而驰的，不利于犯罪嫌疑人和被告人权利的保障。

根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，我国刑事诉讼中的证据有八种法定种类，除了对我们前述的物证、书证予以有限排除和对非法言词证据予以绝对排除之外，鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及视听资料、电子数据并没有纳入非法证据排除的范畴内，这无疑是立法的一大缺陷。［1］

（二）非法方法概念抽象

在一些重大的刑事案件中，很多地方都要求“命案必破”，这些大案要案不仅仅是普通的司法问题，更是影响社会稳定的重大政治问题。因此犯罪嫌疑人的“有罪供述”的获得，往往也就成为案件成功侦破的代名词，在这样的条件下，通过刑讯逼供等非法方法来获取证据就会甚嚣尘上。而何为非法方法，现行法律和司法解释只是进行了相对笼统的规定，而没有进一步地细化。

《刑事诉讼法》第五十六条作出原则性的规定，2013年《刑诉司法解释》第九十五条规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使得被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应认定为刑讯逼供等非法方法”。首先，“被告人的肉体和精神遭受剧烈痛苦和折磨”本身就是一个相对主观性的标准；其次，我国除了可能判处无期徒刑或者死刑的案件之外，并未建立全过程录音录像制度，因此，侦查人员采取的方法是否是非法方法在司法实践中难以认定。

因为目前我国法律没有对非法证据排除规则的非法方法做出更加具体明确的规定，由于法院审理案件需要侦查机关和检察机关的密切配合，法院自然会更加倾向于侦查机关，同时法官考虑到诉讼进度，往往不会把一些似是而非的方法认定为非法方法，这导致很多不正当的方法，没有被认定为非法方法，进而通过这些方法获取的证据，没有予以排除。

（三）非法证据排除的救济程序不完善

“无救济，无权利”，如果非法证据排除规则的救济不完善的话，那么难以排除非法证据，也难以保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益；相反，如果有着完善的救济程序的话，那么排除非法证据的可能性也会大大提升，那么犯罪嫌疑人的权利也会得到进一步的保障。但是，目前对于排除非法证据的申请的权利不能实现时，《刑事诉讼法》以及相关司法解释并没有规定完善的救济方法。如最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第一百条第一款规定：“法院审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应该进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应该进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。”该规定表明，即使当事人及其辩护人、诉讼代理人对法庭不同意非法证据调查的结论有异议的，也没有进一步的救济方法。［2］

三、完善我国非法证据排除规则的建议

（一）扩大非法证据排除规则的适用范围

随着社会主义市场经济的不断发展以及人权理论的不断完善，目前《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的适用范围的规定是不再适应变化和发展着的实际了。对于非法实物证据的收集，目前的法律规定的排除需要满足“可能影响司法公正”，而可能影响司法公正的判断标准和认定标准是没有统一标准的，需要法官自由裁量，而自由裁量除了受到法官认识水平的影响，还会受到司法腐败的影响，这样对于司法实践来说是十分不利的，这部分应该予以删除或者进行严格的解释。另外就目前的法律来说，没有把视听资料、电子数据和鉴定意见、侦查实验等笔录纳入非法证据的范畴内，这样的话，如果法院面对非法获得的视听资料等材料的话，按照目前的法律来讲没法认定为非法证据加以排除，应该把这些非法获得的证据，认定为非法证据。

（二）明确非法方法的内涵和外延

目前，我国法律规定的非法方法局限于刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等手段，而随着社会实践的发展，很多侦查人员不再采取传统的刑讯逼供方法来获取证据，比如长时间不让睡觉，再比如使用噪音折磨或者使用强光折磨，这些非法方法在披露的刑讯逼供的案例里面是切实的，而“等”手段的等字虽然理论上包括这些手段，但是在实践认定上面是十分艰难的，很多变相的刑讯逼供在目前法律体系下不能被真正杜绝。因此，明确非法方法的内涵和外延是十分重要的，除了刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗之外，还需要明确一些比较常见的但是在实践上很难认定的非法方法，只有这样，才可以更大限度杜绝侦查人员打擦边球来进行非法取证，也有利于法院的认定和排除。

（三）适当借鉴“毒树之果”理论

目前，我国对于是否采纳“毒树之果”制度存在着严重的争议，但通过对于“毒树之果”理论的研究，本文认为有条件地采纳该理论确实有利于进一步规范非法证据排除规则，进而保护犯罪嫌疑人和被告人的人权。但是从美国的司法实践来看，“毒树之果”理论的采纳在一定程度上也存在过于绝对的弊端，因此应该设置诸如必然发现的例外等规则，来对“毒树之果”理论进行限制。但是由于我国从来没有采用过“毒树之果”理论，对于该理论的适用和带来的后果不好评估，因此，可以考虑在一定区域和一定时间地点内进行尝试。如果在司法实践中产生好的效果，那么就要逐步推广“毒树之果”理论的适用。［3］