未经批准擅自改变土地用途之法律适用存在的问题及立法建议

何小静

（广东伟伦律师事务所，广东 惠州 516003）

一、案情介绍

2019年2月，A公司从B公司受让取得一宗国有工业土地（以下简称“该土地”）及地上建筑物（产权登记用途为：工业厂房）的物权后，未办理任何许可手续，将该土地上的建筑物翻新后出租给C公司用于商场经营。当地自然资源主管部门认为A公司未经批准，擅自将工业用地改变为商业用途，以A公司违反了《土地管理法》第五十六条规定为由，依据《土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条等规定作出交还土地并处以罚款的行政处罚决定。A公司认为其将工业厂房出租给C公司，C公司用该工业厂房作商业用途使用，违法主体应是C公司而不是A公司，其次，C公司将工业厂房用作商场经营只是对建筑物用途进行了改变，并未改变土地用途，应按照住房和城乡建设部出台的《商品房屋租赁管理办法》第六条关于违反规定改变房屋使用性质的不得出租的规定及第二十一条关于违反第六条规定的责令限期改正并处以罚款的规定加以处罚，自然资源主管部门不应将擅自改变建筑物使用性质与擅自改变土地用途混为一谈，因此起诉要求撤销该行政处罚决定［1］。

本案审理的过程中，对于违法行为的定性及违法主体的认定产生了较大的争议。究竟是A公司的行为是属于未经批准擅自改变土地使用用途，还是属于改变房屋使用性质？违法的主体是土地及地上建筑物的权利人还是作为物业实际使用人的承租人？笔者认为，违法主体的准确认定应以对违法行为定性为基础［2］。

二、案例分析意见

（一）违法行为定性

首先，建筑物使用性质取决于土地用途以及规划设计用途两个方面，土地用途决定了建筑物用途的走向，规划设计的用途决定了建筑物使用的内容，在现实中，常常出现在建筑物竣工交付以后改变用途的现象，也就是本案中A公司擅自改变现有建筑物使用性质的行为，现存法律尚未有明确规定针对这一行为的处罚措施［3］。对于出租案涉建筑的行为，住建部门可以根据《商品房屋租赁管理办法》第六条及第二十一条的规定给予违法所得1至3倍且不超过3万元的罚款，但若仅适用这条规定，便存在法律适用与违法成本太低的问题，且《商品房屋租赁管理办法》处罚的仅是出租行为本身，对于擅自改变建筑物使用性质的行为并未做出相应处罚。那么，自然资源主管部门是否有权依据《土地管理法》第五十六条及八十一条的规定作出责令A公司交还土地并处罚款的行政处罚呢？有人认为，A公司按照建设工程规划许可证的规定进行建设，仅因为出租给第三方用以非规划用途，即给予责令其交还土地的行政处罚，处罚措施过重，不符合行政法的比例原则、合理原则和公正原则。《土地管理法》第五十六条规定针对的是建筑物建设前不按土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地的行为，从文义解释上本案并不能直接适用，若要依照《土地管理法》的规定进行处罚，则需要认定A公司改变案涉建筑物使用性质的行为是否涉及改变土地用途。笔者认为可参照《深圳市规划局已建房地产改变使用性质行政许可实施办法》第一条的规定：“建筑物的使用性质在《深圳市城市规划标准与准则》规定的土地用途的大类范围内作部分改变，如在商业用途范围内由商场改为餐饮，或在宗地内的单一大类土地用途内存在多种建筑物使用性质，建筑物使用性质作部分改变的，如工业用地内有厂房、办公、公寓、商业等。改变部分建筑物使用性质不涉及土地用途的大类改变的，属于改变建筑物具体使用性质；改变整宗地大类的土地用途的，则属于改变土地用途。在本案中，A公司将整宗土地上的全部建筑用于商场经营，笔者认为应当属于改变土地用途，用《土地管理法》的相关规定进行处罚更加合适。

（二）违法主体的认定

本案中，A公司认为其将工业厂房出租给C公司，C公司用该工业厂房作商业用途使用，违法主体应是C公司而不是A公司。判断A公司还是C公司是本案的违法主体，须回归到《土地管理法》第五十六条规定中。依据该条款规定，违法主体是特指“建设单位”，是指负有按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的相关规定使用土地的土地使用权人。虽然本案中C公司是地上厂房的实际使用人，但A公司作为土地的使用权人，明知其所取得的土地性质为工业用途，且也明知C公司承租地上厂房用于商业用途，但仍然长期出租给C公司使用，因此应宜认定A公司为违法主体，而不是C公司。

三、法律适用存在的问题

A公司一案直接反映出在处罚违法行为时法律适用方面存在的问题，即现行法律规定过于笼统，部分违法用地行为在处罚时仍旧找不到明确的处罚依据。如《土地管理法》中虽然规定了不得擅自改变土地建设用途的情形，但更多情况下，土地使用者往往采取对现有建筑物加以改造的方式，改变其用途，如直接适用此规定则过于勉强，同时依据第八十一条规定处以罚款、责令交还土地又缺乏可操作性，就如A公司一案中虽改变了建筑物的使用性质及土地用途，但是案涉建筑物是经过合法程序报建并取得房地产权证的，并非违法建筑，在收回土地的同时拆除合法建设的房屋，虽然无可避免，但又有处罚过当的问题。

四、解决对策及建议

（一）对于立法上的缺失，建议完善相应的法律规定。从违法行为定性而言，建议参照深圳市的做法，区分改造土地用途在大类范围内还是在大类范围之外，对于改变部分建筑物使用性质不涉及土地用途的大类改变的，定性为改变建筑物具体使用性质，改变整宗地大类的土地用途的，定性为改变土地用途之违法行为［4］。对于处罚过当的问题，建议对于改变土地用途的违法行为，区分违法情节的严重程度，规定不同的处罚种类。对于一般违法行为，建议责令整改或（并）处罚款，情节严重的（如限期责令整改拒不整改的），适用责令交出土地之处罚措施。

（二）可探讨有偿收回制度。本案中，A公司未按照批准的工业用途使用国有土地，事实依据充分，假设在自然资源行政主管部门依法责令其整改，但其拒不整改的情况下，则适用《土地管理法》第八十一条规定，作出责令其交还土地之行政处罚决定，A公司不仅丧失了案涉土地的使用权，按“房随地走”的原则，地上建筑物也必将一并移交给主管部门。然而，《土地管理法》第八十一条并未明确规定交还土地后是否需要补偿的问题。本案中，如地上建筑物一并无偿移交给主管部门，必然产生处罚过当的问题，如须适当补偿，主管部门又面临无法可依的问题。因此，笔者认为，可从擅自改变土地用途的违法性、危害性与保护权利人合法财产两个层面来考量，可探讨有偿收回土地使用权的制度，在责令交还土地后，可考虑对于土地使用权人在取得土地的成本的范围内进行适当的补偿。

（三）加强土地市场执法与监管。稳定的土地市场秩序光靠人的自觉是远远不够的，除了制度的约束，还需要司法的执行与监督［5］。要加强用地的动态跟踪管理，严格按照相关制度的要求，及时巡查、发现并处理违法用地行为的发生。同时，行政机关要加强自我监督，不能怠于履行法定职责，要杜绝不作为现象的发生，共同维护市场秩序。

（四）加强教育宣传。本案中，土地使用权人一开始并不认为自己的行为是违法的，并认为自己将工业用途的建筑物作商业用途，是为国家增加了税收收入，拒不配合调查。为此，建议主管部门多开展普法宣传活动，增强老百姓依法用地的观念，共同建设社会主义法治社会，从源头上解决违法现象的发生。