完善地方立法权运作的法治方式

赵德铸

（济南大学政法学院，山东 济南 250022）

2015年《立法法》修订，赋予所有设区的市地方立法权，实现了市级立法权的平等配置。2018年《宪法修正案》进一步明确了设区的市地方立法权的宪法地位。这一制度设计有利于激发地方发展的活力，有利于推动国家法治水平的提升。但拓展地方立法权的同时，不应忽视立法实践中可能存在的问题。在立法权放权之初学者们就对现实效果表示担忧［1］，六年的地方立法实践也表明这种担忧不无道理。因此，我们有必要检视地方立法实践，就地方立法是否能做到立法为民、回应人民群众对立法工作的新要求、新期待及结合地方实际突出地方立法特色等立法要求［2］提供解决路径。

一、设区的市立法实践检视

《立法法》修订后，各省、自治区人大及常委会积极推动设区的市的立法开展工作，至《立法法》修改五周年时，新赋予了273个设区的市地方立法权。［3］地方立法的数量也不断增加，仅在2019年10月至2020年9月，各省（区、市）平均制定地方性法规8.5件，各批准设区的市平均制定地方性法规19.5件。［4］与此同时，提高地方立法质量，做到科学立法、民主立法、依法立法成为做好地方立法工作的重要课题。

（一）地方立法存在越权立法之隐忧

修订的《立法法》在赋予设区的市地方立法权的同时，第七十二条明确将其立法权限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项。理论上与实务中对“等”是“等内”还是“等外”均有不同的认识和理解。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第二十一次全国地方立法研讨会上对“关于设区的市立法权限范围”做过解释说明，认为“从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”［5］实践中一些地方立法主体对是否超越立法权限范围也请求全国人大法工委作出解释，“要求明确政府数据共享、养老服务、科技创新、妇女权益保障、鼓励见义勇为等是否属于城乡建设与管理的范围。”［6］实践中认识的模糊，难免导致立法实践超越立法范围之嫌。有学者认为《立法法》“收权”后较大的市基于原地方性法规制定权限的“惯性”，个别较大市立法在关于促进地方经济发展、规范市场秩序、促进地方精神文明建设、保护特殊群体合法权益等方面逾越了立法权限。［7］也有学者通过数据分析得出结论：原来较大的市新制定的法规超越《立法法》所规定的立法范围现象普遍存在。［8］如何解决现有立法权限范围与地方立法需求的矛盾？2019年召开的第二十五次全国地方立法工作座谈会传递出一个重要信号：“为了发挥地方立法在地方治理中的优势和独特作用，在维护好社会主义法制统一的基础上，将继续对地方立法放权。”［9］

（二）地方重复立法现象较为普遍

重复立法表现为“下级立法照搬上级立法”“同级立法主体间的相互抄袭”［10］。当然我们应该辩证地看待地方立法重复问题，基于立法的完整性对于立法的原则、目的、适用范围重复上位法应该有足够的包容，基于立法的共性借鉴其他地市的立法经验也不宜简单界定为抄袭。要求地方性立法的每一条款都具有创新性也是不符合立法规律的，“必要合理地引用”不宜认定为重复立法。［11］但不可否认的是地方重复立法现象一直饱受诟病，有文以“以21个地方风景名胜区管理条例”进行实证分析，认为“分则条文非必要性重复现象较为普遍”［12］。机械重复上位法忽视了针对解决地方问题的规则制定，致使立法空泛、缺乏可操作性；对同级立法的简单模仿忽视了针对地方特色的规范，致使立法同质性、缺乏实效性。重复立法的产生并非偶然，有其内在的生成逻辑，重复立法既有“立法体制裹挟下的现实应对”的现实原因，［13］也有立法准备不足立法能力欠缺的原因。

二、完善地方立法权的法治运行

（一）提升地方自治能力，完善地方立法权行使基础

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。《立法法》中的地方性立法事项限于“地方性事务”，体现了立法权在中央与地方之间的分配。［15］增强地方立法权的行使基础，以宪政视角审视地方自治问题，这是地方立法行为宪法问题的必然延伸。增强地方事权，提升地方自治成为一种趋势，地方的事权在宪法层面被肯定，“这种向地方自治的转化在世界范围内普遍存在，目前已经出现地方自治的全球化。”［16］从规制内容角度看，采取自上而下模式推动的法国的地方自治值得借鉴。宪政框架内的地方自治核心问题是中央与地方的关系问题，法国宪法所确定的“辅助原则动态解决了中央与地方以及地方各级政府之间权力配置的问题。”“该原则没有直接分配中央与地方、地方各级政府之间的权力，而是确立较低层级政府应如何行使其权力，单纯从目的上看，辅助原则并不特意限制某一方的权力；从实际运行效果考察，该原则成为捍卫较低层级自治政府正当权力的屏障，这也符合地方政府及公民对该原则的作用所持有的预期。”［17］

地方立法权可以视为对地方自治的法治探索。根据修订后《立法法》对地方立法权的规定表述，目前地方立法权更多是参考了传统单一制国家实行的剩余原则，即地方政府只在不抵触原则前提下可以行使有限范围的地方立法权。根据地方自治的辅助原则，我国目前地方立法权需要不断完善。一方面，从权力主动性角度，应当秉承地方自治权行使的辅助原则合理内核精神，以法定职责方式推进城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项的立法权，从根本上树立地方自治的权力理念，提高地方立法权的行使积极性和主动性。另一方面，在现有地方立法权事项范围内，应当在法律优先原则基础上，探索地方立法权保留事项，这既是地方立法权事项科学行使的保证，也是地方立法权积极主动行使的重要条件。当然，增强地方立法权的地方自治基础，应当以权利保护为立足点。“始自清末的近代地方自治始终缺失‘权利’主题，沦为‘官治行政’的附庸和公权力扩张的工具。”［18］地方立法权同样不应仅着眼于各层次公权力的制约与平衡，公民权利保护作为宪政的根本功能体现必须纳入保护范围。从形式上看这是明确地方自治的应然主体问题，从实质上讲这是明确地方立法权的根本着力点。

（二）健全地方立法程序途径，明确地方立法权行使路径

美国法学家戈尔丁指出，“历史上最早的正义要求看起来就是一种程序上的正义”［19］，程序正义本身有其独立的价值，是实质正义必要且可靠的途径。立法程序是地方立法必不可少的关键环节，地方立法程序“是指省、自治区、直辖市、较大的市和设区的市的人大及人民政府在制定、认可、修改、补充、解释、废止地方政府规章以及规范性文件的过程中必须遵循的步骤与方法。”［20］立法程序性控权是地方性立法民主性、科学性的重要保障。从目前《立法法》有关地方立法规定来讲，在保留原来报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准的立法程序规定之余，各地方也在探索各种有益地方立法程序。

一方面，在《立法法》修订后，普遍赋予设区的市立法权的同时，延续了原来针对“较大的市”的立法批准程序，即“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。批准采用“不抵触”原则，地方性立法与“宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的”则为合法而予以批准。地方立法中的批准程序具有如下功能［21］，其一“合宪保障功能”。立法批准程序的制度设计从理论层面讲消除了“设区的市”立法权来源违宪的嫌疑。其二“监督制约功能”。“设区的市”制定的地方性法规如发现有违“不抵触”原则，在审议批准时均应被否决和纠正，从而通过地方立法机关自上而下的层级监督，实现权力对权力的制约。其三“秩序安定功能”。立法批准程序的制度设计意味着“设区的市”制定的地方性法规，要先后经过市级和省级两级立法机关的决议，提高了立法的科学性，增大了良法、善法的可能性，为公众社会生活提供了较高程度的秩序规则。根据《立法法》第七十二条规定“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”，由于立法权下放到设区的市，省（自治区）人大常委会从原来只面对1～2个较大的市的地方性法规报批，增加到目前10～20个设区的市的地方性法规报批，数量“从原来每年批准几件到批准几十件，对省级人大常委会的审查批准工作提出了更高的要求和挑战。统计中发现，各地省级人大常委会对设区的市地方性法规的审查批准情况不尽相同，有待进一步研究规范。”［22］

另一方面，地方也在探索地方立法程序等相关制度。比如全国各地的立法协商机制性程序包括联合发文推动立法协商机制、联席会议机制、地方政协社法委与地方政府法制办和地方人大法工委签订合作协议推进立法协商机制、立法协商的反馈机制等。［23］《立法法》修改以来，根据立法程序先行的原则，各设区的市积极推动立法条例的制定工作，各地方性立法有章可循，“截至2020年2月，各设区的市共制定修改立法条例274件。”［24］各省（自治区）、设区的市政府也纷纷出台了“起草地方性法规草案和制定政府规章”的程序规定。立法的程序规则是否规范科学暂不评说，从立法的规律来讲，地方立法规则不可能涵盖所有的立法程序，不可避免会存在疏漏或者不足是必然的逻辑。因此立法程序规则本身也要定期进行立法评估，不断提高立法的程序正义。同时严格执行现有的立法程序规则，提高地方立法质量。

首先，抓好立法选题环节，增强地方立法实效性。实践中曾出现立法草案到了三审阶段尚在探讨立法的必要性问题，立法项目的选择没有立足实际。围绕实现高质量发展，党中央制定出台了一系列重大政策举措，如放管服改革、优化营商环境。地方立法要及时跟进，围绕地方党委贯彻落实党中央大政方针的决策部署，结合本地实际，抓好立法选题。

其次，重视立法起草环节，保证立法质量。美国著名法学家庞德说过“法律的生命在于它的实行”，“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［25］正义的立法程序，至少要具有“民主性”和“公开性”。体现民意的立法不仅是人民当家做主政治原则的体现，也是立法质量的保障。民意的体现也不仅仅是表现在投票表决环节，更表现为通过立法过程中的公开，倾听民众、专家的建议和意见。实践中地方立法起草的工作大多委托给相关领域的政府职能部门完成，如做不到民主和公开，难免会出现立法部门化倾向。为此专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等各个环节应落到实处，保障制定出好法良好。

再次，完善立法批准环节。《立法法》下发立法权的同时，也确立了省、自治区人大常委会立法批准权。这一“放”一“收”意味着给地方立法配“缰绳”防止地方立法过程中的“任性”和“恣意”。批准不仅是一种程序性行为，更是地方立法合宪性的保障和国家法制统一的保障。

《立法法》修订赋予设区的市地方立法权，其初衷在于顺应社会民主、法治的发展，通过赋予地方更多的自主权，激活、调动地方的积极性，运用法律的手段实现对社会的治理，并达到治理能力的现代化。地方立法权主体扩容之后，地方立法在我国社会治理能力现代化发展过程中扮演着非常重要的角色。

立法权配置错综复杂，不仅涉及中央与地方权力关系的调整，而且也涉及地方人大与政府间权力的横向分配。立法权的行使也是利益交错，涉及整体利益与局部利益的冲突、地方保护与平等对待的冲突，地方立法权行使过程中的弊病与风险会日渐显现。但纵观中华人民共和国成立以来地方立法权的发展历程，地方立法的每一次调整都会伴随着一定的“不适”与随着实践验证后的对症“调整”。立法权主体的扩容是国家权力在纵向合理配置的重要举措，但“地方立法权主体扩容所导致的风险亦是显而易见的。”［26］有鉴于此，对如何完善地方立法权的运作法治方式进行探索，以保证地方立法权的良性运行。