电子商务领域知识产权恶意通知行为的规制——基于通知—删除规则的思考

王 娇

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870）

一、电子商务领域知识产权恶意通知的定义

“通知—删除”规则起源于美国《数字千年版权法》第五百一十二条的“避风港规则”，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，根据该通知上所提供的相关信息，为了不让直接侵权的用户承担连带责任，及时采取必要措施，阻止侵权损失的进一步扩大。“通知—删除”规则就是网络侵权领域的责任限制规则，要求网络服务提供者积极采取一定的行为从而限制其承担责任的范围。我国最初引入该规则用于解决著作权领域侵害信息网络传播权问题，我国原《侵权责任法》将其适用范围扩大至一般的网络侵权案件。随着司法实践的适用，立法者进一步认可其司法价值，“通知—删除”规则的适用范围扩展至电子商务领域，并设计了详细的适用流程，该流程设计又影响了我国《民法典》的相关规定。

与传统的商业交易模式不同，在电子商务交易模式中存在三方主体。平台内的经营者作为卖家与接受平台提供服务的买家之间建立交易合作关系，而电子商务平台经营者作为提供网络技术服务的第三方平台，仅为交易活动提供相应的技术支持和服务支持，并不以任何直接或间接的方式参与双方的交易活动，而且面对众多的服务对象作为唯一的服务提供者，电子商务平台也难以参与交易活动，因此对于双方的交易活动以及过程中产生的交易信息无法得知。根据“通知—删除”规则的适用流程，“通知”是启动该规则的第一步，电子商务平台内的经营者发现其他经营者销售侵害其知识产权的商品，为督促电子商务平台经营者采取相应的措施阻止侵权行为，经营者需要主动向电子商务平台发送侵权通知，以使其获知侵权行为存在。若电子商务平台经营者在接到通知后未及时采取必要措施导致侵权损失进一步扩大，则为知识产权权利人要求电子商务平台经营者承担责任提供了适当的诉因。［1］

根据通知发出者的主观状态，可以将通知分为善意通知和恶意通知。善意通知是指合法的权利人出于维护合法权益的目的，在发现侵权行为后向电子商务平台经营者发出载明其权利信息以及侵权信息的通知。恶意通知是指不真实的知识产权权利人，出于敲诈勒索或者是打击竞争对手等非法目的，通过捏造权利凭证或者虚构事实等方式，向电子商务平台经营者发出侵权通知，以期从被投诉的经营者处获取不正当的利益。而电子商务平台经营者在接到恶意通知后，无法判断该通知发出人的主观状态，只要其形式合法，就要及时采取必要措施。恶意通知不仅导致合法经营者的正常商业活动被迫中止，而且损害了电子商务平台的信誉，因采取必要措施的对象是合法的经营者，导致电商平台在无意之中成了恶意通知人的帮凶，若恶意通知泛滥无疑会降低电子商务平台的企业信誉。除此之外，电子商务平台与经营者之间的合作关系是以用户服务协议为基础建立起来的，恶意通知可能会导致电子商务平台因违反服务合同而承担一定的责任。

二、电子商务领域恶意通知成因分析

（一）投诉人主观状态分析

我国电子商务领域知识产权恶意通知的形式复杂多样，恶意通知人的目的各异。但不管是出于敲诈勒索还是不正当竞争的目的抑或是出于控制商品的流量或商品的价格［2］，恶意通知的原始驱动力都是利益诱惑。尤其是在重要的电子商务购物节如“618”和“双十一”期间，被投诉的经营者为了不错过重要的交易机会往往会选择息事宁人，或者即使被投诉的经营者事后提起侵权诉讼，恶意通知人所支付的赔偿金远小于实际的经营收入，而且已经消失的交易机会和降低的企业信誉难以弥补，在一定程度上恶意通知人仍实现了其目的。

（二）制度设计上的缺陷分析

我国《电子商务法》第四十二至四十五条规定了“通知—删除”规则的适用流程以及错误通知的赔偿措施和恶意通知的惩罚性赔偿措施。恶意通知人滥用通知规则正是利用了“通知—删除”规则的漏洞。

1.“通知—采取必要措施+转通知—反通知—15日等待期”

我国《电子商务法》详细规定了“通知—删除”规则的适用流程，明确了电子商务平台履行程序就可以驶入安全港的法律效果。实践中电子商务平台经营者为了不承担侵权责任，严格执行“通知—删除”规则的流程，为恶意通知人提供了制度上的漏洞。但是从该规则的制度设计上看，（1）通知人和被投诉人之间的利益机制不平衡。电子商务平台经营者接到合格通知后采取必要措施已然转变成为其为了避免承担责任而必须完成的一种义务。面对合格通知电商平台经营者必须及时采取删除商品、断开链接等必要措施，对于恶意通知人而言就已经达成暂停被投诉的经营者正常经营活动的目的。但是被投诉侵权人的反通知却无法实现类似的效果，被投诉的经营者虽然有权利对被投诉通知发出反通知，并提供证据以证明其并不存在侵权行为，但是合格的反通知却无法实现恢复正常经营的效果，也就是说平台经营者无法根据反通知提前终止必要措施。单从法律实施效果上看，合格的通知可以启动必要措施，但是合格的反通知却无法暂停必要措施。作为该流程中的投诉方和被投诉方双方的法律地位应该是相等的，即双方维护自己的合法权益的法律武器所发挥的效力应该一致。但是仅从这一方面来看，双方的权利地位已然失衡，立法者的利益天平更加倾向于通知人。（2）较容易实现知识产权诉前禁令效果。从“通知—删除”规则的适用效果来看，合格的通知就可以引发断开链接、商品下架以及暂时关停店铺的效果，与知识产权诉前禁令的效果高度相似。但是不同之处在于申请人向法院申请诉前禁令，需要提供相应的担保、法院需要评估损害发生的迫切性以及案件胜诉的可能性进行判断，向法院申请诉前禁令程序复杂、要求严格，而电子商务平台内的经营者只需要满足合格通知这一要件就可以较容易地实现知识产权诉前禁令的效果。（3）长达十五日的等待期，由投诉人决定该流程的进一步发展。被投诉的经营者在向电子商务平台发出反通知后，将会陷入十五日的等待期，等待投诉人的选择，其若向行政机关投诉或起诉，电商平台将维持必要措施不变；反之将在十五日结束之后终止必要措施。恶意通知人即使不向行政机关投诉或者向法院起诉，仍可以维持十五日的必要措施，对于一些重要的交易节点，十五日的暂停营业对于被投诉的经营者而言已经足以构成重大打击。

2.错误通知和恶意通知的赔偿制度

我国《电子商务法》规定了因错误通知给经营者造成损害的，需要承担损害赔偿责任，因恶意通知造成损害的，适用惩罚性赔偿。虽然在一定程度上可以弥补被控侵权人的损失，但是赔偿制度作为一种事后救济性质的补偿性制度，难以起到事前规制的作用。［3］而且被控侵权人要想获得该赔偿必须经过司法程序，一般需要耗费很多的时间和精力，作为一般的电子商务平台内的经营者，难以保证有足够的时间和精力应对复杂的诉讼程序。除此之外，针对民事侵权行为造成的损失，法院适用的赔偿原则一般是填平原则，在司法实践中，电子商务交易活动是复杂多变的，平台内的经营者错过重要的购物节损失的不仅是经营收入，而且还有积累的商业信誉和未来的交易机会，填平原则难以弥补经营者的损失。

三、破解电子商务领域知识产权恶意通知

从上文的分析可知，恶意通知人在利益的驱使下，利用“通知—删除”规则的漏洞谋取不正当的经济利益，虽然相关各方在治理恶意通知方面耗费了大量的人力、物力和财力，但是仍有不少人继续从事违法行为，归根结底原因在于违法收益远大于违法成本。因此，解决该问题应从提高违法成本入手，即采取合理的制度设计，填补“通知—删除”规则的漏洞，减缓必要措施实施的速度，从而降低恶意通知人的期待值，减少恶意通知的发生。

（一）赋予电子商务平台一定的自治权

“通知—删除”规则为在电子商务平台内部解决知识产权侵权纠纷提供了平台救济的途径，但是我国在借鉴该规则时忽视了美国《数字千年版权法》的立法背景，导致电子商务平台在流程设计中成为转送通知的信息传输管道。而且电商平台在侵权责任构成方面承担的是严格责任，不考察电商平台的主观状态，导致其只能在接到通知后采取必要措施作为免责条件。这样的规则性质和流程设计完全忽视了平台自治的积极性和主动性，使电商平台成为恶意通知人的工具。

1.将“通知—删除”规则的性质解释为免责规则，即在判断电子商务平台是否应承担责任时考察其主观状态。具体而言，电子商务平台若有合理的理由相信投诉人的通知为恶意通知而未及时采取必要措施，或者在15日后通知人未进行投诉或起诉但仍拒绝恢复商品链接的，电子商务平台及时终止必要措施的，无须对权利人承担赔偿责任；未及时终止必要措施的，不能就其行为向平台内的商家主张免责。［4］就法律后果而言，在平台内商家向电子商务平台主张承担损害赔偿责任时，其不能直接主张免责，至于是否需要承担责任，还需要考虑电子商务平台的主观方面是否存在过错。

2.适当提高合格通知的标准，恶意通知泛滥的原因之一在于启动必要措施的门槛过低即构成合格通知要件的规定略微简单，应该适当提高合格通知的标准，尤其是对于涉及专利、商标等专业程度较高的知识产权侵权投诉。对于合法的权利人而言，对于权利的构成、权利的效力状态以及权利的授权许可状态等专业方面了解得比较多，因此在处理侵权投诉时可以要求投诉人出具较为详细的证明材料，如提供省市级别的知识产权侵权鉴定中心出具的侵权认定证明、权利产品，与被控侵权商品的技术特征对比分析报告，以增加侵权比对证据的公信力；除此之外，对于投诉价值较大，一旦采取必要措施影响范围比较广的通知，可以要求投诉人提交已向法院起诉的立案证明。

3.将反通知程序提前，提前到在采取必要措施之前，让投诉人和被投诉人双方之间进行举证质证，由掌握信息最充分的电商平台主导“通知—删除”规则的流程。电子商务平台可以根据其处理侵权通知的经验，以投诉人和被投诉人双方提交的证明材料为基础，对于是否构成侵权进行初步的判断，初步判断的结果仅能在电子商务平台内部发生效力，无法作为司法判决适用。若电子商务平台初步判断的结果得到双方的认可，可以将该知识产权纠纷在平台内部解决，避免流向司法裁判，增加司法裁判的负担和压力；若一方当事人或者双方当事人均不认可该结果，其可以进一步向法院寻求司法救济。

（二）以转通知+担保制度为补充

借鉴店铺保证金制度，被投诉的经营者可以提交一定的担保金免于被采取必要措施。电子商务平台经营者侵权通知转送给被投诉的经营者，并告知其可以提交一定的担保金从而避免平台采取下架商品、暂时关停店铺等必要措施。关于担保的形式可以是向平台缴纳的保证金也可以是店铺的交易货款。对于被投诉的经营者而言，不管是缴纳的保证金还是暂时冻结的交易货款，对于店铺造成的影响远小于直接关停店铺。对于侵权通知的投诉人而言，一旦法院认定侵权成立，保证金或者冻结的货款均可作为后续的侵权赔偿金使用。司法实践中，被投诉的经营者提供担保以暂停必要措施已经得到法院的认可。如在原告丁某梅与被告郑州某网络科技有限公司、南通某纺织品有限公司、浙江某网络有限公司的外观设计专利权纠纷中，法院经过合理的评估认定被告侵权可能性较小，而且愿意提供现金担保的情况下，在大型商业活动推广之前，作为先予执行恢复被删除商品链接的裁定。［5］该案例为“通知—删除”规则补充适用担保制度提供了鲜活的司法案例，被投诉的经营者在面临恶意通知时同样可以采取向法院申请反向担保的方式恢复正常经营活动，以免错失重要的交易机会。