刑法对儿童性权益的保障研究——以儿童基本权利为视角

黄 锴

（成都理工大学法学院，四川 成都 610059）

一、儿童性权益的特征

儿童的性权益，指的是十八周岁以下的未成年人所享有的与性相关的合法权益。儿童性权益因未成年人特殊的生理和心理特性相较于成年人的性权益有其特点：（1）保障更为困难。相较于针对成年人的性犯罪，对未成年人的性犯罪无疑更易得手。由于未成年人身心不成熟，无自我保护意识以及传统观念对于性的羞耻心理，使得此类犯罪往往黑数较高，［1］性犯罪本身的隐蔽性更使得调查取证困难重重。这些因素共同导致了保障儿童性权益显得尤为困难；（2）受侵害后危害更大。性犯罪大多带有暴力性质，而儿童因身体特别是性器官发育的不健全会因暴力性行为造成严重的创伤。很多儿童并无成年人的一般性经验，幼儿对于性的认识也仅仅停留在懵懂阶段，因此性犯罪可能会对儿童造成严重的心理创伤；（3）受侵害后更难恢复。儿童在遭遇性侵害后，不光需要恢复生理创伤，更需要及时的心理干预来摆脱心理阴影，而由于心理治疗的缺乏使得很多遭遇性侵害的儿童留下了一生的阴影。

二、儿童性权益保障面临的困境

（一）对儿童性法益保护的欠缺

1.保护范围过窄

儿童性权益和性法益的范围并不完全相同，由于刑法的特性，性法益的范畴必然小于性权益的范畴。从罪名看主要包括：强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，聚众淫乱罪，组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪、传播淫秽物品罪。而上述罪名均置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“妨害社会管理秩序罪”两章。可见，刑法所保护的儿童性权益大部集中于性生存权和性保护权，且许多罪名侧重于保护社会法益而非儿童的人身法益，但四项基本权利均于儿童有重要意义，刑法应予全面保护。

2.保护对象不明

以强奸罪为例，强奸罪是最典型、最严重违背性自主权的犯罪，但却未将男童纳入强奸罪的保护范畴之中，性侵男童的行为由强制猥亵、侮辱罪调整。此中看似涉及立法或者司法实践对“强奸”和“猥亵”界限的认识不同，但事实上将性侵男童的行为认定为猥亵是观念落后的体现，已无生存的土壤。强奸男童和强奸女童在行为与后果上并不存在本质的差异，但“强奸”和“猥亵”行为的认定却会造成法定刑的巨大悬殊，且违反了《儿童权利公约》中“不歧视”原则的要求。

3.保护方式单一

针对儿童的性侵害会对儿童造成多方面的损害，而目前我国相关法律规范在处理儿童性侵害案件时保护方式过于单一。我国针对儿童权益保护的专门性立法数量较少，仅有《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》以及《义务教育法》三部，且缺乏一定的实操性。［2］主要是构成犯罪的以承担刑事责任为主附加一定的民事赔偿，但以惩戒犯罪人和获取金钱赔偿的方法来促使被害儿童的性权益恢复到圆满状态的效果并不尽如人意。多数刑事被告人无力承担高额的民事赔偿，单纯的金钱赔偿也并不一定能保证儿童接受高水准的生理治疗和心理干预。因此，建立程序性、多方位、多层次的保护手段显得尤为重要。

（二）儿童性同意年龄制度不完善

我国《刑法》中未对“性同意年龄”有明确规定，我国刑法中单一的年龄界点对儿童性权益的保障并不完善，［3］《儿童权利公约》中所述儿童为18岁以下的未成年人，我国《未成年人保护法》等法律的界定与《儿童权利公约》完全一致，但《刑法》仅给予14岁以下的未成年人以特殊的保护，14至18周岁的未成年人在性同意能力问题上的规定依然模糊。未成年人人群基数巨大，年龄跨度广，地域发展水平不尽相同，单一的调整方式并不利于对未成年人性权益的保护，同时也可能限制其性自主权的行使。

三、儿童性权益刑法保障的完善

（一）规范对儿童性法益的保护

1.去歧视化

不歧视原则是《儿童权利公约》中规定的基本原则之一，要求每一个儿童都平等地享有《儿童权利公约》所规定的全部权利。随着社会生产力的发展，人们的知识和认识水平也随之提高。现如今，“男性的性权利不值得被保护”“男性无法被强奸”等等这样落后且不符合实际的观点已无在现代社会生存的空间。因此，尊重和保护男童的性权益是刑法完善对儿童性权益保护的基础，立法者和司法者应结合实际情况合理地对男童和女童的性权利予以同等的刑法保障。

2.同意年龄制度化

同意年龄制度体现出两方面的作用：一方面刑法对儿童性权益进行强制性保障的年龄界点，另一方面即不过分干预儿童的性自主权。二者其实是一个制度正反两方面作用的体现，因而尤其需要把握好尺度，进行充分的调查研究，也可以借鉴域外立法的先进经验，再结合我国国情，制定和完善我国的同意年龄制度。完善之法可从将同意年龄层次化，丰富其内涵着手。具体来讲，将18周岁以下未成年人的性同意能力分为三个阶段：第一是完全无能力阶段，对应完全强制的保护模式。儿童被视为不能辨认和认识性行为，无法控制性行为，没有性行为能力。因而，在此种情况下与儿童进行任何形式的性行为都将违反刑法；第二是部分能力阶段，对应部分保护模式。儿童年龄较大，有部分辨认和控制性行为的能力。因而，法律只调整与儿童年龄相差过大的人与儿童之间的“自愿”性行为，尤其是对儿童负有特殊职责、特殊义务以及特殊关系人与儿童间的性行为。同龄人之间偶尔的越轨行为刑法不予调整，类似于国外的“罗密欧与朱丽叶条款”；第三是有能力阶段，适用成年人的保护模式。此处未成年人已接近成年，基本掌握了辨认和控制性行为的能力。因此，在性权益保护方面适用成年人的有关罪名和条款，但法律应予从重严惩针对未成年人的性犯罪，以给予全体未成年人以特殊的保护。

（二）建立健全体系化保护模式

1.保护范围扩大化

要扩大儿童性权益的保护范围，首先，应将法律的关注点从社会法益更多地转移到个体法益上来，在个别罪名中更多地关注受害儿童。未来修法应当重视儿童人身法益的特殊保护，舍社会法益之末而求人身法益之本；［4］其次，应更加关注受害儿童的心理创伤。在性侵害案件中，儿童受到的伤害往往比成年人大，同时也更难以恢复，而伤害中往往也是心理伤害大于生理伤害。不论是立法者抑或是司法者都应关注被害儿童的内心世界，选择更有利于避免儿童二次伤害以及恢复创伤的方式开展工作；最后，将传统刑法所保护的性法益进一步扩大。从单纯的生命健康权以及性自主权，逐步扩展到关乎儿童性权益的各领域，可以儿童四项基本权利为参照，进一步细化和完善对儿童性权益的保护。

2.保护方式层次化

使对儿童性权益的保护方式逐步层次化可从三个方面出发：首先，将四项基本权利对应的各种儿童性权益逐步纳入刑法的保护范围之中。基本权利间的关系是层层递进的，对儿童权益的保护水平也层层提高，刑法可参照此种特性将各阶段、各类型的儿童性权益纳入保护，不宜由刑法调整的部分可纳入其他实体法调整，形成全面而完整的保护体系；其次，对儿童性权益的保护可扩大到整个刑事流程。从侦查、起诉、审判、定罪量刑以至犯罪人服刑结束均应考虑被害儿童的各项权利，保障其诉讼权利，避免受到二次伤害；最后，完善相关的配套措施。进入刑事流程的案件均为侵害事实已然发生，儿童已受到侵害，这一点无法改变。在诉讼流程之外，由国家机关或政府承担起对被侵害儿童的及时治疗和帮助的责任，联合相关专业的医疗服务机构，由专业人士对被害儿童进行帮助，有利于儿童恢复健康。