无效建设工程合同的管理费计入工程价款的裁判原则

程 琦

（中国政法大学，北京 100088）

一、工程管理费的补偿

管理费，我国建设工程合同中的一种“常在”，其作为一种约定俗成的概念为人们所知悉。然而，建设工程合同的管理费（以下简称“工程管理费”）却是一个内涵不清，外延模糊的存在，缺乏一个统一的工程管理费的法定含义。人们至今对它的权威理解见之于2013年7月由住建部、财政部联合发布的规范文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）之附件中。根据该文件，工程管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等［1］。由此，工程管理费是为组织工程施工和工程管理而发生的间接费用，与直接耗用在建设工程实体上的直接费用有着重大的区别。

二、工程管理费与建设工程合同

在有关工程管理费的裁判中，当事人无论是提起诉讼抑或申请仲裁，工程管理费能否作为工程价款组成部分切实获得补偿则是一个难题。根据笔者的阅览统计，对于工程管理费的裁判，呈现纷繁复杂的判例。为了把问题阐释清楚，本文按照建设工程合同的主体和效力标准把这些裁判例类型化处理。

首先，按照建设工程合同所涉及的主体不同，可以把建设工程合同分为A-B型合同和A-B-C型合同。前者是指建设工程合同只有两方当事人，A为发包方，B为承包方；后者是指建设工程合同涉及三方当事人，A为发包方，B为承包方，C为具体施工方。A-B型合同意味着承包方从发包方处承包建设工程后亲自组织实施工程建造，A-B-C型合同意味着承包方从发包方处承包建设工程后把工程交由第三方组织施工建造。

其次，按照建设工程合同效力不同，可以把建设工程合同分为有效合同和无效合同。有效合同是受法律保护的合同，当事人通过合同能够实现自己的合同预期；反之，无效合同是不受法律保护的合同，当事人不能通过合同实现自己的合同预期。

因此，把按这两个标准划分的裁判例组合起来，就能得到四组有关工程管理费的裁判例。第一组：有效的A-B型建设工程合同；第二组，无效的A-B型建设工程合同；第三组，有效的A-B-C型建设工程合同；第四组，无效的A-B-C型建设工程合同。

由于有效合同是受法律保护，只要承包方包括实际施工人建造的工程质量合格，根据财建〔2004〕369号第11条的规定，工程价款结算应按合同约定办理，有效的A-B型建设工程合同和有效的A-B-C型建设工程合同的工程管理费都可以作为工程价款的组成部分获得补偿。如果工程建造质量不合格或者经维修后仍不合格，此时，承包方应按质量违约责任条款承担违约责任。

三、工程管理费与工程价款的判例类型化

关于建设工程合同无效时工程管理费能否作为工程价款予以计取，大致有两种处理类型判例。

第一种，可以参照合同约定计取管理费用。法释〔2004〕14号第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款。这里的承包人既包括B，又包括了C。根据既有判例，支持把工程管理费计入建设工程价款的理由主要有二：其一，有判例（绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终809号）认为，“参照合同约定支付工程价款”并不意味着发包人可以按照约定扣除工程管理费后的成本价格支付工程价款，如果按照扣除工程管理费后的成本支付工程价款，实际上是发包人因承包人的违法行为获得了利益，这与无效合同的处理原则相悖。其二，有判例（江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00541号和最高人民法院（2017）最高法民申831号）认为，工程管理费必须是施工过程中发生的成本。其三，有判例（泰州市中级人民法院（2016）苏12民终394号）认为，根据《建设工程造价鉴定规程》规定，实际施工人是管理费的承担者，造价报告书中的管理费不得从工程造价中扣减［2］。

第二种，不应计取工程管理费。不支持把工程管理计入工程价款的情形主要包括以下几种：其一，违法建筑。对此江西省赣州市中级人民法院（2010）赣中民一终字第57号判决书中的理由是，违法建筑是应当拆除的建筑。如果其被拆除，承包人在建筑中投入的直接建筑成本属于承包人的损失，这部分损失可由发包人承担，管理费不得计入直接建筑成本。其二，实际施工人以虚构公司名义签订建设工程合同。河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第46号判决书中认为建设工程合同无效，实际施工人仅能按施工成本确定工程价款，不得计入管理费用。其三，实际施工人借用资质签订的无效合同。辽宁省沈阳市中级人民法院（2008）沈中民二终字第779号判决书认为应按工程造价鉴定报告中不取费工程造价补偿。

四、工程管理费计入工程价款应遵循的原则

由此可见，在我国，当建设工程合同无效时，实际施工人的工程管理费能否作为工程价款的组成部分获得补偿，司法机关作出截然相反的两种判决。因此，探寻这两种判决共同遵循的规律显得十分必要。在笔者看来，建筑合同无效时，工程管理费能否计入工程价款应遵循以下原则：

首先，建筑工程本身合法原则。法释〔2004〕14号第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”适用前提条件是合法建筑，即办理了相关审批手续，合同无效仅仅是因为实际施工人的资质问题。对于违法建筑只能通过补办相关手续加以弥补；对于实际施工人的资质问题，可以通过工程验收合格加以弥补。违法建筑不能因验收合格而变成合法建筑。因此，违法建筑的实际施工人不得主张依据〔2004〕14号第2条参照合同约定支付工程款的请求。在这种情况下，可根据《合同法》第58条确立的“相互返还、过错赔偿”的原则处理。如果建筑工程因其违法性被拆除，实际施工人的管理费不得作为工程价款［3］。实际施工人的损失为直接建筑成本。

其次，“参照合同约定支付工程价款”必须平衡双方当事人之间的利益原则。建设合同无效，当事人不应该取得比有效合同更多的利益。如在四川省高级人民法院（2018）川民申3773号判例中，法院认为，案涉《施工合同》无效，依照诚实信用原则，任何人都不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，当事人双方自愿约定从工程价款中扣除20%作为管理费，且支付管理费未减损一方在合同有效时所获得的利益。因此，该无效合同所涉及的工程管理费不构成工程价款。相反，在最高人民法院（2014）民抗字第10号判例中，实际施工人根据无效的《设备租赁合同》（名为租赁实为非法转包）支付承包人工程管理费105万元，而承包人在向发包人支付130万元的工程管理费后，发包人补给承包人100万元工程管理费。这样，承包人除了已经取得的胡某支付的105万工程管理费外，还从发包人处取得了100万元工程管理费。而工程终审的金额为630万元，且验收合格。如果将105万元管理费不计入工程价款，实际施工人只能得到525万元的报酬，这与其付出劳动不相符。法院最终认为，为平衡双方当事人利益，105万元的工程管理费应作为工程价款由承包人返还。

第三，必须坚持工程管理费实际发生原则。所谓实际发生，是指实际施工人确实开展过管理活动，并为之付出了代价。如果没有管理活动，当然无支付管理费的必要和可能。在江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0221号判决中，法院认为，承包人出借资质给实际施工人签订合同，其并未参与涉案工程项目的组织、施工、管理，双方对于管理费的约定不受法律保护，对其主张扣除约定管理费的主张不支持。同样道理，如果实际施工人以虚构的公司名义订立合同，并在合同中约定了管理费用。