自动投案的若干认定规则——以某一案例引出

李继承

（广东伯方律师事务所，广东 广州 510623）

《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第六十七条和相关司法解释规定了一般自首和特别自首的情形，但是司法实践远比规定要复杂得多，规定无法穷尽自首的全部情形，导致实务中存在大量的重大争议。本文将从笔者办理的一宗控辩各方对自首中的自动投案情形成立与否存在重大争议的案件出发，探讨自动投案在特殊情形下的认定规则。

简要案情为：公安机关对某单位涉嫌非法采矿罪进行立案侦查。侦查中，公安机关电话通知该单位的实际控制人张某到公安机关接受调查。张某按照通知到达公安机关后，公安机关向其出具了《传唤证》，称张某因涉嫌非法采矿罪，并对其进行了讯问。张某如实陈述了案件事实，公安机关也制作了《讯问笔录》，但并未对张某采取强制措施。此外，在本案中，该单位的法定代表人刘某在没有接到公安机关通知的情况下，得知公安机关对张某进行了讯问，便主动到公安机关说明案件情况，公安机关对其制作了《询问笔录》，没有对其采取强制措施。数月后，公安机关主动抓获了张某、刘某，并对两人决定刑事拘留。控辩双方对于张某、刘某是否构成自动投案产生了重大争议。

控方认为，张某、刘某是如实供述案件事实，但不是自动投案，因此不属于自首。理由主要为：首先，张某是在公安机关掌握其犯罪事实之后经电话通知传唤到案的，其到案缺乏主动性，不是自动投案。即使认为前行为是自动投案，但后来却是被公安机关抓获到案的，公安机关具有主动抓获犯罪嫌疑人到案的职权，因此后面抓获到案的情形改变了前面自动到案的情形。其次，刘某主动到公安机关反映案件事实时还不是犯罪嫌疑人，其属于公民主动到公安机关作证，因此其到公安机关不属于犯罪嫌疑人的自动投案。最后，刘某在被公安机关认定为犯罪嫌疑人之后并没有自动到案而是被公安机关抓获到案的。辩方（笔者）认为，张某、刘某属于自动投案，应当认定为自首。由于控方和辩方都认可了如实供述的情节，因此笔者只对自动投案进行研究和论述，但这些规则同样适用于如实供述，也即适用于自首。

一、自动投案无需考察犯罪嫌疑人的动机，只要客观上具有自行到案的行为，即可以认定为自动投案

（一）根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（【法释〔1998〕8号】）（以下简称：8号文）第一条第一款第一项的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”据此定义，自动投案要求行为具有主动性但没有要求行为动机，而且在很多情形下犯罪嫌疑人自动投案是基于他人劝导、迫于追捕的压力等非主动性的动机。为此，八号文也将犯罪嫌疑人主观上并不积极主动投案行为视为自动投案，在第一条第一款第一项中明确规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”从设立和适用自首制度的目的看，确实无需过分要求犯罪嫌疑人的自动投案动机。学界、实务界等都持有相同的观点。如学界的周光权教授认为：“但不同的动机，都并不影响归案行为的自动性。”[1]又如学界的张明楷教授认为：“自动投案不要求特定动机与目的。”[2]实务界的姚海华认为：“行为人自动投案的动机多种多样，有的是真诚悔罪，有的是畏惧惩罚，有的是出于无奈，有的抱着其他想法，甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同，但只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素，都不影响自首的成立。”[3]笔者认为，犯罪嫌疑人能够自动投案，已经体现出投案的主动性，客观上降低了司法成本。因此，只要犯罪嫌疑人具有自动投案的客观行为即可以认定自动投案，无须考虑抽象的主观意识。

（二）特别自首中自动投案的认定条件，比一般自首中自动投案的认定条件要宽松，甚至不要求具有自动投案情节，也即不要求投案的主动性。如《刑法》第六十七条第二款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”本款规定的以自首论的条件并不需要自动投案，要求明显低于一般自首的条件。如果在一般自首中强调自动投案的主观性，会导致一般自首的条件高于特别自首，有失公平。

就本案例来说，张某接到侦查机关的电话通知传唤后，还具有不自动投案的条件，但其放弃该条件而主动到案，已经以客观行为表明其是自动投案。而刘某即使不是犯罪嫌疑人，但其在没有义务到案的情形下，还是自动到侦查机关陈述案情，也已经以客观行为体现出自动投案。所以，应当认定张某、刘某是自动投案。

二、电话通知对犯罪嫌疑人进行传唤时，犯罪嫌疑人的人身自由没有受到控制，犯罪嫌疑人仍然具有不到案的充足时机。犯罪嫌疑人接到电话通知后仍然到案的，应当认定为自动投案

根据《刑事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定①“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”，传唤有书面传唤和口头传唤，并不存在电话通知传唤的方式。口头传唤和书面传唤都是当面的传唤，针对的都是司法机关能够控制其人身自由的犯罪嫌疑人，因此经口头传唤或者书面传唤后到案的犯罪嫌疑人能否认定自动投案要视情形而定。而实施电话通知的司法机关与接收通知的犯罪嫌疑人存在空间的距离，司法机关还没有控制犯罪嫌疑人的人身自由，犯罪嫌疑人接到电话通知后还有逃避侦查、拒不到案的条件。虽然，《刑法》和司法解释没有对电话通知到案是否认定为自动到案作出规定，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》【法发〔2010〕60号】第一条“关于自动投案的具体认定”第五点“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”的规定，犯罪嫌疑人接到电话通知后自动到案，客观上已经符合自动投案的立法本意即节约了司法机关抓获犯罪嫌疑人所需付出的资源，完全符合立法本意，当然应当认定为自动投案。在实务中，电话传唤到案的也被认定为是自动投案。如最高人民法院在一则指导案例中认为：“犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。”[4]

就本案例来说，张某在接到电话通知对其传唤后，其人身自由并没有受到限制，但其没有拒不到案，而是自动到司法机关接受传唤，应当认定为自动投案。

三、前行为是自动投案，但其后被司法机关抓获到案的，只要在自动投案后没有违反法律规定，自动投案仍然成立。司法机关无法以自身意志和行为改变自动投案的行为事实，仅可对自动投案与否进行定性。

首先，犯罪嫌疑人完成自动投案后，只要不存在否定自动投案的规定，其自动投案的事实就处于稳定的状态。其次，自动投案的主体只能是犯罪嫌疑人，其他任何主体都无权代替犯罪嫌疑人行使，也无权以自身的行为事实改变犯罪嫌疑人自动投案的事实，而仅限于通过对行为的定性来决定对自首的认定与否。再次，《刑法》没有规定犯罪嫌疑人自动投案后因被司法机关抓获就不予认定为自动投案的规定。从限制公权力的角度出发，也必须限制司法机关可以通过自身行为改变自动投案的认定条件，防止侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。

就本案例来说，张某第一次到侦查机关时是自动投案，已经完成了自动投案的行为。之后直至侦查机关再次将其抓获归案的整个期间，张某也不存在违反自动投案认定的行为，其自动投案的行为没有被否定，侦查机关的抓获行为不能否定已经存在的自动投案行为，应当认定张某是自动投案。

四、犯罪嫌疑人在自动投案后，其违反法律规定的行为会改变自动投案的性质

（一）犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的

八号文第一条第一款第一项中的规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”自动投案后又逃跑，包含了自动投案和逃跑两个行为，两个行为之间具有紧密的连续性。犯罪嫌疑人自动投案后其人身还在司法机关的控制之下，但其为了脱离控制而私自离开。犯罪嫌疑人到案后又逃跑表明其改变了先前的主观意愿，通过自身的事后行为否定了先前行为的性质，从而改变了自首的认定条件。

（二）犯罪嫌疑人自首后没有被采取强制措施，但在传唤时拒不到案的

犯罪嫌疑人自首后表明其主观上是愿意如实供述和接受处罚，这种意愿也体现在之后的整个刑事诉讼过程中。如果犯罪嫌疑人在司法机关传唤时拒不到案，那么就可以认定其不再具有自首的意愿。但在认定犯罪嫌疑人拒不到案时应当考察的是其主观意愿，尤其需要排除其系因客观原因导致无法到案的情形。例如，在司法机关传唤时，犯罪嫌疑人在外地出差、突发事故、住院等客观因素导致无法及时到案。出现类似情形时，司法机关应当给予犯罪嫌疑人合理的宽限时间，而不能就此认定其拒不到案从而采取主动抓获的形式。

（三）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的

根据八号文的规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”如果犯罪嫌疑人投案时供述的主要犯罪事实与之后供述的主要犯罪事实不一致，则其前行为由于缺乏了自首中如实供述的要件而被认为是翻供。犯罪嫌疑人翻供的行为改变了其如实供述的行为性质，导致自首被否定。但是翻供改变的是主要的犯罪事实，与认定犯罪构成要件没有关联性或者不影响事实认定的事实的改变也不应影响自首的认定。

五、司法机关是认定犯罪嫌疑人的主体，相关人员没有区分是否涉嫌犯罪的义务。因此，在认定是否自动投案时，无需考量相关人员投案时是否犯罪嫌疑人的身份，只需考察其行为上是否符合自动投案的要求。

犯罪行为发生后，会产生和犯罪相关的人员，相关人员是否属于犯罪嫌疑人需要经过侦查机关初步的调查后才能做出初步判断。而认定是否犯罪嫌疑人需要具备法定职权和专业能力，相关人员一般都没有认定的能力和自行做认定的义务。因此，在认定相关人员是否自动投案时无需考虑其诉讼身份或者利害关系，根本在于考虑相关人员的行为——即是否自动到司法机关或者其他机关（人员）陈述案情。

本案中，张某在侦查机关没有认定其为犯罪嫌疑人，其自身也不知是否涉嫌犯罪的情形下自动到侦查机关如实陈述，客观上符合自动到案的情形，应当认定为自动投案。

六、在刑事诉讼中，应当确立“存在重大争议而无倾向性意见时，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定”的原则。

在刑事诉讼中，存在“存疑时有利于犯罪嫌疑人的原则”。而《刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称：《刑事诉讼法》）一样，也具有保障犯罪嫌疑人合法权利的功能，也应当确立“存在重大争议而无倾向性意见时，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定”的原则，以更好的保障犯罪嫌疑人的权利。当然，也会有一种意见认为，如果存在重大争议无法做出倾向性认定时都要做出有利于犯罪嫌疑人的认定，会放纵犯罪嫌疑人，不利于打击犯罪。从客观上来说，司法机关和犯罪嫌疑人的争议是矛盾的，一方有利另一方就是不利。如果发生争议就做出有利于国家的认定，必然对犯罪嫌疑人不利，也不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。既然发生重大争议，就有可能存在对国家有利而对犯罪嫌疑人不利，对国家不利而对犯罪嫌疑人有利的情形，从概率上来说，两种情形发生的概率是同等的。在概率相等时，应当作出一种价值取向，即保护人权的价值观。正如《刑事诉讼法》中存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，也存在客观事实上是犯罪嫌疑人实施的行为但存在疑点而无法充分认定法律事实时作出有利于犯罪嫌疑人的认定。但需要强调的是，重大争议、倾向性意见等问题难以认定，有待理论研究和在实践中完善。

就本案例来说，根据《刑法》第六十七条规定，犯罪嫌疑人如果被认定自首可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。因此，认定自首对犯罪嫌疑人相当有利。在公诉人和辩护人的意见发生重大争议而又无倾向性意见时，应当认定为自首。

综上所述，在认定自首时应当确立认定情节客观化、禁止司法机关以定性之外的行为改变自首行为的认定、非因法定事由不得改变认定、认定争议时应当有利于犯罪嫌疑人等规则，以更好地促成犯罪嫌疑人自首，从而节约司法资源。