误认抚养身份关系

汪祺瑞

（武汉大学资源与环境科学学院，湖北 武汉 430079）

一、问题的提出

2020年，28岁的江西青年姚某查出肝癌，母亲许某欲割肝救子，却发现与姚某没有血缘关系。经调查，原来是当年医院失误使两个家庭抱错了孩子，两个家庭因此错换了28年的人生。［1］姚某从亲生母亲处感染了乙肝病毒，又因被抱错而失去阻断时机，最终发展为肝癌英年早逝。姚某去世后，两个家庭的生活却不能平静。许某将姚某误认为亲生儿子抚养长大，从大众的朴素观念看来，二者间当然是母亲与儿子的亲子关系；但在法律上，二者的关系却恐难以得到法律的认可。由此引出了一个棘手的法律问题：抚养人因他人过错将非本人所生之子女误认为自己亲生子女抚养的，抚养人与被抚养人之间存在何种身份关系？

二、误认抚养的定义与分类

案中许某与姚某的抚养关系，称为误认抚养。误认抚养是指抚养人因他人过错将非本人所生之子女误认为自己亲生子女而抚养。当前学界讨论较多的，与之相关的概念为“欺诈性抚养”。狭义的欺诈性抚养指夫妻关系存续期间，男方因受欺诈而抚养女方与他人通奸所生子女。［2］现在有学者将这一外延扩大，是为广义的欺诈性抚养。如抚养并非发生于夫妻关系存续期间，而发生在婚外同居关系中；［3］再如欺诈行为人是女方以外的第三人，如医院故意互换两家孩子。尽管如此，因“欺诈”必定是故意，不能涵摄过失造成的抚养他人子女的情形，故即使将对概念做目的论扩张，亦无法满足现实需要。因此，应构建误认抚养的概念，而将欺诈性抚养作为它的常见下位概念。

根据若干要素，对误认抚养有下列分类：

一是根据造成误认的责任人分类，分为第三人责任误认抚养和相对方责任误认抚养。第三人责任误认抚养系男女双方以外第三人的过错造成，如医疗机构在进行新生儿保育时抱错了孩子。相对方责任误认抚养由男女双方中一方过错造成。因男女生理差异，相对方责任多由女性承担，如妻子因婚外性行为怀孕生子，丈夫误以为孩子为亲生而抚养。此外，可能存在相对方与第三人责任的聚合，如妻子与“第三者”共同欺骗丈夫造成的误认抚养。

二是根据误认责任人的主观心理分类，分为故意误认抚养和过失误认抚养。故意误认抚养的内涵与欺诈性抚养基本一致，指责任人积极追求受害人误认抚养的结果，或明知可能造成该结果却放任其发生。前者是积极故意，如妻子明知所孕育子女与丈夫没有血缘关系，却采用欺骗等手段使丈夫误认为亲生子女而履行抚养义务；后者为消极故意，如妻子与丈夫、他人均发生了足以怀孕的性关系，丈夫认为孩子亲生而抚养，实际上孩子系婚外第三人的。与之相对，过失误认抚养是指行为人主观上反对误认抚养结果，但因为疏忽大意或过度自信造成结果发生。如妻子在婚外通奸时采用避孕措施但失效，致使孩子父亲系婚外第三人的是过度自信的过失。又如本案中，许某因医院过失抱错孩子，将姚某当作亲生儿子抚养。医院亦不愿此结果发生，属疏忽大意的过失。

三是根据误认者的人数分类，分为单方误认抚养和双方误认抚养。前者是指在男女关系中仅一方误认。妻子孕育他人子女，丈夫当作亲生抚养的，属单方误认。后者指男女双方均误认。如本案中，许某和丈夫均将姚某误认为亲生儿子而抚养，属于双方误认抚养。

三、法律规定与理论观点

（一）法律规定与反思

我国民法中，亲子关系的取得有三种方式。一是通过生育，亲生子女与父母取得亲子关系；二是通过再婚，实际履行抚养义务的继父母与继子女取得准亲子关系；三是通过收养，在养父母与养子女之间创造亲子关系，而消灭养子女与其亲生父母的亲子关系。误认抚养难以归入上述任何一种，故现行法不认可误认抚养人和被抚养人存在亲子关系。

现行法将亲子关系的取得限缩为三种方式，固然简化了亲子关系的认定，但对误认抚养等特殊情形的处理却缺乏灵活与公平。本案中，许某抚养姚某近二十年，以母子的关系朝夕相处，早已建立起难以割舍的骨肉相连之情；许某又为姚某治疗肝病投入巨额人力物力，付出费用数以十万计。尽管如此，她却不能在法律上取得姚某母亲的身份，似违背了民法公平原则，亦忽视了公序良俗和公众期待。

（二）主要理论观点及评述

学界对误认抚养中抚养者与被抚养者的身份关系有以下三种观点：

一是亲子关系直接否认说。该说认为，亲子关系的存在以血缘关系为基础与核心，没有血缘关系的抚养人与被抚养人之间不可能仅因抚养行为而产生亲子关系。［4］误认抚养的事实一经证实，抚养人与被抚养人之间自始不存在亲子关系。

二是亲子关系否认诉权说。该说认为，亲子关系固然以血缘为基础，但仍需考虑社会和家庭稳定。如婚内所生之子女，应推定为丈夫之子女；即使存在反对该亲子关系存在的证据，也不宜立即认定其不复存在。法律应给予利害关系人以亲子关系否认诉权，作为一形成诉权，以除斥期间为限。［5］利害关系人提起诉讼，经法院作出否认亲子关系之裁判的，方得认定抚养人与被抚养人的亲子关系自始不存在。利害关系人逾期不起诉，则否认诉权消灭，抚养人与被抚养人自始存在亲子关系且不得变更。日本、德国、瑞士等国民法皆采此说。

三是事实亲子关系说。该说认为，自然亲子关系以血缘为前提条件，但事实亲子关系或拟制亲子关系则不以血缘为必要前提。既然继父母实际履行抚养继子女的义务、收养人收养他人子女，都可取得拟制亲子关系，基于“举轻以明重”的当然解释，将孩子视为己出的误认抚养也应取得拟制亲子关系。有学者指出，这一事实亲子关系可以参照继父母子女关系与收养关系。单方误认抚养的，误认抚养人与被抚养人之间应视为有抚养关系的继父与继子女的关系；双方误认抚养的，则在误认抚养人与被抚养人之间构成收养关系。［6］

在上述三种学说中，笔者认可事实亲子关系说。亲子关系直接否认说以血缘为唯一处理标准，不给予当事人选择家事关系的权利。若适用此说，愿意继续亲子关系的误认抚养人也不得不失去亲子关系，不利于维护未成年人的利益、社会的公序良俗和家庭的和谐稳定。亲子关系否认诉权说考虑到了社会和家庭影响，但采取的却是对客观事实的回避态度，因为亲子关系否认制度的两个走向都将造成法律判断与事实判断的巨大鸿沟。若当事人不行使否认权，则误认抚养人与被抚养人被认定为血缘亲子关系，显然与事实不符；若当事人行使否认权，则误认抚养人与被抚养人的阖家欢乐便被一笔抹杀，以父母子女相称的两人在法律上没有任何身份关系，似也与事实相悖。事实亲子关系说则不仅考虑到了社会、家庭等因素，又调和了亲子关系否认诉权说的内在矛盾。在尊重客观事实，否认自然血缘关系的同时，又对误认抚养行为做肯定评价，确认事实亲子关系的存在。综上所述，对于误认抚养的身份关系，应采事实亲子关系说。

四、身份关系制度设计

（一）身份关系认定制度

误认抚养身份关系认定制度应取事实亲子说。既然存在有抚养关系的继父母子女关系、收养关系两个制度，比照它们设计误认抚养身份关系制度是自然而然的思路。但问题在于，是比照前者还是后者，抑或是据情形不同分别比照？笔者认为，应当比照后者，即收养关系，而且应当重点参照收养关系中的事实收养制度。

首先，继父母子女关系并不适合用于误认抚养，原因有二。一是被误认抚养人不宜被评价为继子女。继子女是指丈夫或妻子于当前婚姻关系成立前所生之子女。误认抚养中较为常见的单方误认抚养往往发生于婚姻关系成立后，被抚养人与继子女的概念并不相符。二是不利于保护误认抚养人和被抚养人的合法权益。继父母实际抚养继子女的，只是在他们之间构建起拟制亲子关系，而不消灭继子女与亲生父母的亲子关系。由此可见，参照这一制度会造成被抚养人存在误认抚养人以外的父母，不仅不利于侵权的维护，也易造成财产、监护、赡养等一系列纠纷，给误认抚养人和被抚养人的合法权益带来风险。

其次，基于法律关系的相似性，收养关系中的事实收养关系适合作为误认抚养的参照。在学理上，事实收养是指欠缺形式要件但具备实质要件的收养关系。误认抚养同样是抚养他人子女，同样构成了实质的抚养关系，同样欠缺收养的形式要件，只是因他人故意或过失存在误以为抚养自己子女的主观心理。综合看来，事实收养与误认抚养有较高的相似性，可以作为参照。事实收养制度存在的现实问题是，现行法律只承认1992年《收养法》施行前的事实收养关系，而一概否认其他情况的合法性。有学者建议应摒弃一概否认欠缺形式要件事实收养的法律规定，而构建新的事实收养认定制度，并将时效制度引入事实收养关系取得中。［7］笔者认为事实收养制度的构建与完善有利于保护收养人与被收养人的利益，将误认抚养的情形纳入其中，则更能提高家事法律规范的科学性与完备性。综上，笔者建议，因他人过错将非本人子女误以为亲生子女抚养五年以上的，自实际开始抚养之日起，该抚养人与被抚养人之间成立事实收养关系。在这一制度下，许某与姚某构成事实收养关系，姚某与其亲生父母不具有法律上的亲子关系。

（二）身份关系救济制度

在误认抚养法律关系中，误认抚养人抚养的是他人所生之子女，是十足的受害方，在确认其与被抚养人事实收养关系的前提下，也应当给予充分的救济途径和合适的退出机制。既然误认抚养身份关系认定制度是参照事实收养制度建立的，其救济途径或退出机制自然也应优先参考收养制度。

根据《民法典》的规定，收养关系的退出机制有二。一是协议解除，即收养人与养子女或送养人达成解除收养关系的书面协议，并办理解除收养关系登记。在养子女成年前，解除收养关系的协议由收养人和送养人达成，且养子女年满8周岁的应征得其同意；在养子女成年后，解除协议由收养人和养子女达成。二是诉讼解除，收养人不履行抚养义务，存在虐待遗弃等行为的，送养人有权起诉解除收养关系。收养人与成年养子女关系恶化的，双方均有权提起收养关系解除之诉。自解除之日起，收养关系消灭，原亲子关系成立。养子女成年后解除的，养子女应当给付养父母抚养费；虐待、遗弃的，养父母有权追索收养期间的抚养费。［8］养子女未成年时解除的，除虐待、遗弃养子女的，养父母有权要求送养人补偿抚养费。

收养关系的退出制度以养子女权益保护为核心，兼顾了收养人与送养人的利益，合理安排了三方权利义务。总体而言，收养关系退出制度适合误认抚养身份关系救济。但考虑到误认抚养人长期将他人子女误以为自己的亲生子女而养育，是受害人，从公平原则出发，应当在一般收养关系解除规范之外创设新的解除权。笔者认为，在被抚养人未成年时，也应当给予误认抚养人解除事实收养关系的诉权。同时，为了保障未成年人的健康成长，该诉权行使前提应为“可以找到抚养人亲生父母一方以上且其具有抚养能力”。如妻子与他人通奸生子的，丈夫可以起诉解除与孩子的事实收养关系，并要求妻子和孩子亲生父亲补偿先前支出的抚养费。在本案中，若适用这一制度，许某发现姚某并非亲生儿子后相处不睦的，双方均可以提起诉讼解除事实收养关系。

五、结语

随着社会变迁，误认抚养成为较常见的家庭法现象。和欺诈性抚养相比，误认抚养外延更广，有利于更全面完备地处理相关法律问题。误认抚养根据造成误认的责任人、责任人的主观心理、误认者的人数有不同的分类。我国现行法律认定误认抚养法律关系当事人之间不存在亲子关系，应予修正。综合考量学界主流的亲子关系直接否认说、亲子关系否认诉权说和事实亲子关系说，笔者采纳事实亲子关系说，建议认定误认抚养人与被抚养人间成立事实收养关系，且该事实收养关系应当经过五年的取得时效方得生效。误认抚养事实收养关系的解除的条件和法律后果应当参照收养关系的相关规定，但应给予误认抚养人额外的解除权，允许其在未成年被抚养人的父母一人以上下落清楚且有抚养能力时，起诉请求解除事实收养关系。