洞穴奇案维持有罪判决的原因

王涛至 王 艳

（1.湖南人文科技学院，湖南 娄底 417000；2.天津中医药大学，天津 301617）

一、案情介绍

探险协会会员们一同去参与登山活动，可当他们进入石灰岩洞时不幸发生山崩，巨大的岩石掉落堵住了唯一出口。救援队伍营救任务也异常艰难，在救援的过程中，山崩夺走了10名救援人员生命。5人被困山洞且仅带了少量食物，洞穴里的人通过无线电与外界联系得知在救援人员来之前在洞穴里有被饿死的可能性。面对死亡的威胁威特莫尔提议从5名探险队员中抽选1人吃掉来维持其余人生命。其他4名探险者起初不愿意采纳这种残忍的做法，但最终一致同意了抽签杀人的提议。而就在抽签选人开始前提议人威特莫尔认为实施如此恐怖的计策应该再等待一个星期，但剩下4名探险者仍都坚持继续履行，同时要求威特莫尔对抛掷色子的公平性表态，威特莫尔沉默并没有表态。不幸的是恰巧选中了威特莫尔作为牺牲者。4名探险队员杀死威特莫尔并吃掉他后得以存活。被救援队伍营救后，等待他们的是法律的审判。［1］

二、不构成紧急避险的原因

（一）人的生命权平等

紧急避险作为一种责任阻却事由，能够把对无辜者的伤害行为加以正当化。是否构成紧急避险要看是否构成紧急避险的成立要件，基于本案分析，得出不构成紧急避险的结论。因为紧急避险的行为所造成的损失不应大于所避免的损失。保护其余4名被告的生命权与侵犯受害者的生命权并非大于的关系。生命权是平等的，1个人的生命与4个人的生命同等珍贵。虽然每个人的人生都具有不同的意义，但每个人的生命权都是相同的，每一个人都是独一无二的存在，人的生命权利无高下之分。并不能用数量来衡量，也无法用数字来计算。人的生命权利高于一切，法律所保护的生命权与法律所保护的其他权利不同，生命权是特殊权利，一经放弃便永久消灭，无法恢复。［2］残暴地剥夺他人生命的行为不能用紧急避险的烟雾来掩盖。

（二）洞穴中平等的自然人不具备牺牲生命的义务

在移开洞口的过程中，有10名救援人员牺牲。塔利法官认为用10名探险队员的生命去挽回5名探险队员生命是一场划算的交易，所以用威特莫尔的生命去换其余4名探险队员的生命也是合适的。笔者认为这一观点的错误性在于只分析了数字比例，而忽视了权利与义务相统一的原理。救援人员与被困人员有相应的权利与义务关系，自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。特定的职务、业务要求的义务以及对危险源负有监管、控告而产生的作为义务。救援人员在救援任务过程中需要承担风险。其实质在于行为人具有保障他人安全的义务，他人的安全依赖行为人。而洞穴中的被害人并不需要承担救援队伍的义务。

（三）未达到采取紧急避险的程度

在抽签决定剥夺威特莫尔生命前，每个人都能认识到剥夺他人生命是违法行为。4名被告没有达到吃人才能存活的地步。这就说明没有到达采取不得已手段的临界点。从本案来看杀人似乎并不是最好的选择，除此之外有其他许多方法可以代替杀人，威特莫尔撤回协议是因为他认为可以再等一个星期，在这一个星期内可以等虚弱的人自然死亡或者可以吃掉自己身体不重要的部位，此观点是合理的。即使有学者认为这种观点是错误的，但也说明他们并没有到十万火急应当采取紧急措施来避险的程度。

（四）正当防卫与紧急避险相矛盾

从另一个角度来分析，当这4名探险队员对受害者动手时，受害者采取合理措施反抗可否构成正当防卫？笔者认为符合正当防卫的构成要件。威特莫尔可以进行正当防卫。那么如果4名探险者也构成紧急避险，岂不是法律允许这5个人相互厮杀？所以4名被告构成紧急避险结论是荒谬的。斯普林含姆法官将我们带入这4名被告的视角中，在这4个人的眼中杀掉受害者是合理的选择。他们并非想要杀人，而只是基于一种自卫的原因，因为替代杀人的选择就是死亡。认为这样做符合紧急避险。吃掉自己的手指或脚趾无异于是煎熬，要想存活需要吃掉实际意义的手臂和大腿，在不打麻药的情况下吃掉自己的这些部位无异于是一种折磨。基于上述的一个论点，在当时的情况下，最好的结果就是以牺牲一部分人为代价，让更多的人存活。因为面对灾难会存在两种情况，要么死一个人，要么一起死。而笔者认为这样的结论说服力不足，能够分担灾难的方法是有人愿意自我牺牲。这一观点只是从有利于被告的角度出发提出的一种抗辩。如果没有人愿意自我牺牲，那么全部死亡似乎是更好的选择，受害人威特莫尔本人也有强烈的生存渴望。假想我们是受害者威特莫尔，从他的角度来看，你并不认同这样的抗辩理由，忍受一周或更长的痛苦折磨不如选择死亡好，那么这4名被告为何不去选择死亡，而是选择杀我？这让我感到厌恶，不能克服内心的恐惧把自己当作牺牲品。所以我们应尊重威特莫尔，然而从不同当事人的视角来思考，得出的观点又会不同。研究法律要以中立的第三人的视角来思考问题。不能陷入当事人思维，是否能成立紧急避险也要做出客观且公正的评价。受害人威特莫尔没有自我牺牲的同意，4名被告只能通过其他方面来分析受害者的死亡结果是否正当化。

三、道德角度不构成出罪基础的原因

（一）道德角度免责不成立

首席法官特鲁派尼认为法律条文不允许有任何例外，任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判死刑。笔者认为杀人行为显然违反法律。但一个违反法律的行为不一定构成犯罪。因为一个行为违反了法律不应当理所当然地认定为是犯罪，要看是否侵犯了法条背后所保护的法益，就算侵害了法益的行为也不能被草率地认定为是犯罪，还要看是否有责任阻却事由。法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。从道德角度是否值得鼓励，值得鼓励那理所当然不构成犯罪。例如女子遭强奸的过程中反杀施暴者的行为不构成犯罪，应当认定为正当防卫。被强奸的女子杀人行为虽违反法律，从法益保护的角度来分析：强奸罪保护法益是妇女性自主权，故意杀人罪保护的是他人生命权，生命权比性自主权更加重要。但从道德的角度来分析面对不法侵害应敢于反抗、勇于反抗。这是道德所鼓励的行为，所以不构成犯罪。［3］在本案中洞穴里的4名被告为了自己的生命而侵犯他人生命的行为显然并不是道德所鼓励的，而是道德所谴责的。所以这4名被告在道德角度免责不成立。饥饿不能成为盗窃罪免责事由，为了食物杀人自然也不能成为故意杀人罪的免责事由。［4］

（二）道德与法律层面都应认定被告有罪

福斯法官提出案发时他们在联邦法律管辖下，一个案子也许可以从道德上脱离法律秩序的约束，如同其地理管辖脱离法律秩序的约束。假设当时山洞中因与世隔绝而别无他法，远离法律约束只是道德去调节的话，会有道德高尚的人愿意自我牺牲挽救他人生命，牺牲自己的生命去挽救他人的生命，这是值得我们敬佩的英雄，之所以值得我们敬佩是因为在绝大多数情况下，能勇于献出生命的人并不多。而当所有人都不愿献出生命之时，我们没有权利让他人为我们牺牲生命，只靠道德是没有办法去调节的，每个人道德水平都不同。然而法律作为最低限度的道德，违反了最低限度的道德标准就应当认定为犯罪。法律虽然不能解决所有社会问题，但在一定程度上会保护威特莫尔的生命。道德与法律不可分割，一个人无权任意处分另外一个人的生命。作出无罪判决违反法律立法精神。杀人要受法律约束，为了个人存活而剥夺他人生命是一种残忍、野蛮的行为，违背人性，不能被人接受。同时也是对死者生命权的否定。人的实践活动是合规律性与合目的性的统一，认为管辖权异议，那么作出的无罪判决就无从谈起。法官作出的判决要符合民众的朴素道德情感，为了生存而杀害他人如果判决无罪显然与民众的朴素道德情感相违背。

四、抽签杀人协议无效性的原因

（一）抽签杀人协议违反法律

协议成立的前提是协议内容合法有效，而威特莫尔提出的协议一旦履行，看似扔骰子的概率是公平的，实质上这是以生命权为筹码的赌博。所以抽签杀人的协议是无效的，不能通过抽签的合法行为来掩盖杀人的非法行为。此协议不允许当事人意思自治且并非法律的制定过程，更不是法律的实施过程。因为所有的自由都应受到限制，人没有承诺自己生命的自由。生命权是人权的基本权利，公民依法享有生命权不受非法侵害的权利，人的生命权不得抛弃或转让。所以威特莫尔提出抽签杀人的协议自始是无效的。无效的协议撤回就不具备意义，撤回协议并非适用少数服从多数的民主程序。五人一同登山且被困山洞属于高度紧密的共同体，在紧密的共同体中，行为人实施的是非常危险的行为，5名探险队员之所以敢去实施登山这一行为，很大程度上是因为寄希望于彼此相互依靠、保护。否则孤立的个人是不敢去实施这类行为的，紧密共同体成员之间有相互救助义务。区别于成人之间一起约会、游泳、散步等这些松散的共同体。在松散的共同体中各行为人没有负责保障他人安全的义务，因为这类活动风险小，属于日常生活行为。5名探险队员在紧密的共同体中每个人都具备保护对方安全的义务，任由他人侵害他人生命，自己可能构成不作为的故意杀人罪。［5］被害人威特莫尔创设了法律所不允许的风险，就应当有消除的义务，撤回协议未能积极有效地阻止共同犯罪继续实施，被害人威特莫尔不成立犯罪中止。换言之，威特莫尔与其他4名被告均成立故意杀人罪，是共犯［6］，由于法律责任主体消失所以不承担责任。

（二）抽签杀人协议非被害人承诺

此时受害人并非是想要牺牲自己的生命来拯救他人。因为协议并非对死亡结果的肯定，而是对死亡可能性的肯定。如果每个人都同意，那么对于个人而言就有80%的概率存活，有20%的概率死亡。［7］如果威特莫尔提出牺牲自己来拯救他人这是合理的，但此时受害者并非想牺牲自己，而是希望能增加自己存活的概率。其余4名被告把威特莫尔残忍杀害与分尸，并无视威特莫尔最后一次明确意思表示再等一个星期，违反了被害人的承诺，应当有罪。

五、结论

人类社会在不同的自然环境与人文背景下孕育出了形式各异的法系，不同法系都具有差异性，然而不同法系的共同点是对生命权的尊重与保障。《洞穴奇案》是伟大的虚构案例，也许在现实生活中不会遇到如此棘手的案件，但此案背后的道德与法律关系、自由价值与正义价值的关系值得我们深思。《洞穴奇案》判决也是对法官判案能力的考验，面对复杂案件，会使人陷入进退两难的境界。这4名探险者的行为确实已经构成故意杀人的事实，而杀人者死，很简单的道理法官要区分故意还是过失，是主犯还是从犯，是帮助犯还是教唆犯，区分有无责任阻却事由。法官这样推导恰恰说明法不是教条的法，也不是冰冷的文字，更不是机械推导。

关于《洞穴奇案》中的被告是否构成犯罪的问题，每个人心中都有不同的判决。正义的定义在每个人心中也不同。形成不了统一的标准，就如同一千个读者就有一千个哈姆雷特。但人们无论对正义内涵如何理解，法律制度的构建是重要的，制定出法律我们就应遵循。法律是人类社会最后一道防线，是文明世界与兽性世界的最后一道城墙。一旦法律终结，暴力就会开始。所以人们只有对法律坚定地遵守才能使法律形成自己的力量，而不会因个人的道德或政治立场不断反复摇摆。法官要追求公平正义，发现法律不合理之处，要合理运用自由裁量权，兼顾法律与道德，从而平衡价值冲突。满足人民对于公平正义的追求。人们遵守法律的规定，及时发现法律规定中可能存在的不合理的部分，立法者倾听民意修改法律与时俱进做出调整才能促进我国法治化建设快速发展。［8］