基于违法发包行为的法律问题探索

张秀良

（浙江钱江潮律师事务所，浙江 杭州 311200）

在建筑工程市场上，发包和承包的方式是为了企业能够获取工程中的利益而进行的，这也导致了很多无良企业甚至不惜违反法律规定，一味地追求经济效益，而选择了违法的发包和分包，这种现象在我国现阶段的建筑工程市场上屡见不鲜。但这样的行为会严重地阻碍我国建筑工程的发展，需要及时地进行整顿和处理。早在1997年11月，我国就已经颁布了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》），希望能够通过立法的形式来规范我国建筑市场的行为，并且在2011年时又对原本的法律进行了修正，使得法律内容更加符合时代发展的需求。但我国目前的建筑行业仍然存在着较多的违法发包现象，从法律角度来进行问题的解决已经刻不容缓。

一、何为建筑工程违法发包

我国具有明确的法律规定，具体详见《建筑法》中的第十九条至第二十五条规定内容，主要内容可以概括为，在进行建筑工程的规划过程中，违法发包是指发包单位违反了法律的相关规定或者司法程序，将法律明确禁止进行发包的工程发包给了没有建筑工程建设资质的单位或者个人。

二、违法发包主要表现形式

（一）发包程序违法

发包程序违法，主要表现为：首先，将对应公开招投标的工程进行直接的对外发包，导致工程没有按照既定的法律流程来进行承包管理；其次，在公开招投标的过程中引入人为的干扰因素，投标人会出现围标、串标等行为，导致最终的结果没有按照平等竞争的方式来进行选择，甚至有些发包人会为了一己私利，在发包的过程中设置一些不合理的限制条件，使得中标人的范围缩小，看似进行了招投标工作，实际上的中标人已经被内定［1］。

（二）将建筑工程发包给了没有资质的企业或个人

我国的《建筑法》，明确规定了不能将建筑工程承包给没有资质或者超越资质的企业或个人，这也是对承包资质的最根本要求。但在实际的招投标过程中，仍有这类现象的发生。

（三）承包方违法分包

有些承包单位会将工程进行直接或者整体转包，随后再进行分包，这样的行为在我国的法律规定中也是明确禁止的。但在利益的驱使之下，仍有不少企业会选择将工程进行整包或肢解分包的方式发包给第三方。

（四）企业的资质超出了原本的资质进行承接工程

发包单位没有履行自身的职责，对承包方的资质把握不够严格，导致承包方达不到工程建设所需的资质，最终使得建筑工程的实际建设出现一系列的问题。

（五）挂靠资质来进行工程项目的承包

一些没有资质的个人或者企业，会利用自身的人脉关系来进行工程的承包，这就出现了挂靠资质的现象，被挂靠的企业贪图一时的利益，默认了挂靠行为。但挂靠行为，是我国在《建筑法》第二十六条第二款中明令禁止的行为。

三、违法发包的危害性

（一）严重地扰乱了我国建筑市场的秩序

建筑行业的工作者应当明确地按照我国的法律规定来进行建筑工程发包工作，决不能够跳脱法律的约束，如果发包程序出现了违反法律规范的现象，每个建筑工程的承包者都是仅仅依靠个人人脉关系来进行工程的承揽，就会导致我国的建筑工程市场混乱，甚至会使得我国的经济发展受到严重的阻碍。

（二）建筑质量无保障

烂尾工程越来越多，施工过程中出现的安全事故不断增多。导致这些现象发生的主要原因是，一些利用挂靠资质来承包工程项目，在实际的施工过程中没有按照专业的要求，导致安全风险不断加大，甚至会酿成不可挽回的损失。挂靠方一味地追求经济效益，而忽略了提升建筑工程的质量，在实际施工的过程中，资金链发生了断裂，一旦出现烂尾工程，就会临阵脱逃，严重污染了我国的建筑工程行业。

（三）拖欠工人工资

拖欠工人工资的事件相当普遍，往往是由于承包方在发包过程中对工程项目进行了肢解，肢解之后再由一些私人企业的老板来进行承担建设。但是这些私人企业会摒弃道德的底线，扣押工程款，严重地扰乱了我国的社会秩序［2］。

（四）犯罪率增加

在利益的驱使之下，很多的工程企业会出现违法乱纪的现象，为了获取更大的利润，甚至会出现贪污受贿、串通投标等犯罪行为。由于施工过程中的行为不够规范而出现的重大施工安全事故，还会拖欠工人工资而犯下欠薪罪。

（五）严重地影响了政府的公信力

结合我国现阶段的建筑市场情况来看，公开招投标的方式基本都是由政府或者是国有企业工程来进行发包。但是如果在发包的过程中出现了违法行为，就会导致政府的公信力严重下降。不仅会使得我国的社会经济发展受到严重影响，也不利于民族团结。

（六）无效合同过多

无效合同的出现，必然会导致一系列的民事纠纷。我国原《合同法》第五十二条明确规定了无效合同的形式，主要包括以下几种：第一，签订双方中的一方利用欺诈、胁迫的手段来进行合同的签订，导致国家利益受到损害；第二，恶意串通，损害国家、集体或者其他第三方的利益；第三，以合法的形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规中的强制性规定。在我国最新颁布和实施的《民法典》第一百五十三条中指出“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。违法发包，是明显的无效合同，如果合同履行完毕或者履行了部分职责，会导致和建筑工程合同相关的企业或个人产生矛盾和纠纷。

四、如何改善违法发包的几点建议

（一）完善法律法规

法律法规是规范我国建筑市场的最根本保证，只有不断地完善我国的法律法规，规范建筑工程市场的发包行为，根据市场上的一些不规范行为来进行法律内容的修改，建立完善的建筑工程管理方面的法律体系。在现阶段的建筑工程法律管理体系之中，就需要着重对《建筑法》和《招标投标法》进行完善和改进，包括对于建筑工程发包中存在的一些细节问题都需要进行明确的规定和统一，避免由于法律法规上存在漏洞而导致的违法现象的发生。

（二）坚持依法治国的政策方针，加强政府的监督管理职能

政府和相关的职能部门，在工程建设的过程中起到了重要的监管作用。加强监督管理，能够对建筑行业的发展起到约束和促进的作用。只有能够主动地进行管理，杜绝懒政现象的出现，积极地采取新型的交流和沟通方式，才能够使得政府部门的管理起到规范建筑工程市场的重要作用，对于违法乱纪的现象，更是需要加大处罚力度，不能够沿袭传统的投诉才处理的方式，提高工作的质量和效率。

（三）加强行业的监督管理

建筑行业内部应当建设一定的职业规范，对行业内部企业的行为进行约束和管理，真正地贯彻落实可持续发展的奋斗目标，不断地提升相关管理监督部门的管理水平。按照职业规范来进行市场的监管，能够使得市场环境得到净化。

（四）建立有效的信用体系

政府和行业之间需要通过建设信用管理体系的方式来进行企业的征信管理。一旦承包方出现违法乱纪的行为，需要立刻将这个承包方拉入征信黑名单之中，还可以采用降低资质、限制准入建筑工程市场的方式来实行打击。

（五）严厉打击违法犯罪行为

我国一直秉持着依法治国的重要方针，对于建筑行业的管理，也应当采取依法治理的方式。一旦发现政府职能部门或者行业内部管理部门出现可能涉及违法犯罪行为的，需要立即上报公安机关和检察机关。相关的监督管理机构更是需要第一时间进行处理，需要按照法律规定的程序进行立案，一旦发现违法乱纪甚至犯罪的行为，就需要严格地进行打击，从而达到净化我国建筑工程市场环境的目的，减少违法发包行为的出现［3］。

五、结语

为了使得我国的建筑工程市场环境得到净化，实现我国社会经济的可持续发展目标，需要结合我国的建筑行业管理现状和未来发展需求来不断地完善建筑工程法律体系，使得整个建筑市场中的各个部门能够按照国家法律所规范的行为来进行工程的承包和发包。工程建设应当坚持以法律为主，尊重法律、崇尚法律，每个建筑工程市场的参与主体都需要坚持依法为主。