《民法典》实质担保观扩张下买卖型担保的物权规制路径

周万林

（广西师范大学，广西 桂林 541000）

随着经济的发展，各种非典型担保方式在商业实践中被创造出来。买卖型担保契约随着房地产的发展而出现，是指当买卖型担保基于担保意思表示和预告登记而具备担保的从属性、补充性和保障债权切实实现时，当成立非典型担保。［1］这是中小房地产开发商用以加强信誉，减小借贷阻力，进行融资的重要手段。在投资建房时，由于从开始施工到取得不动产物权需要经历一个比较漫长的过程，其中还需要应对各种突发情况，易造成中小房地产开发商资金链断裂，从而影响建筑建造进程，甚至造成烂尾的资源浪费现象。这时就需要进行融资，以保持资金充足，然而，由于中小房地产开发商规模限制，无法提供强有力的责任财产保证，往往难以成功融资。买卖型担保契约应运而生，是债权人和债务人在签订借款合同的同时签订买卖合同，并且约定一旦出卖人届期不履行债务，则履行买卖合同。买卖型担保协议自被创造以来，在实务界和理论界引起了许多争议。实务界司法实践中，在受理买卖型担保协议争议案件时，由于法律规制不明，出现多种不同的裁判结果，同案不同判。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中实质担保观念的扩张，使得构建买卖型担保的担保物权规制路径成为可能。

一、《民法典》实质担保观的扩张

（一）实质担保

实质担保在实践以经济功能为认定标准，而不考虑当事人订立合同的形式来确认双方之间是否存在担保行为的观念。美国《统一商法典》第九编的目的是为种类繁多的担保融资交易设定简单、统一的结构，使担保交易成本更低，确定性更强。［1］实质担保观以经济和功能为判断标准，认定某一法律行为是否构成担保行为，无论交易名称如何或债权人的名义权利如何，只要其目的在于获得对担保物交换价值的优先受偿权，即构成担保［2］。实质担保观跳出物权法定原则的藩篱，是对物权法定原则的极大冲击，其与形式担保观相对立，形式担保严格遵守物权法定原则，实质担保观则不拘泥于物权法定原则。

我国历来实行严格的物权法定原则，实质担保被排斥在我国的立法体系之外，根据物权法定原则，我国担保物权只有抵押权、质权和留置权三种典型的担保方式，其他非典型担保，虽然在理论界争议广泛，但是效力不显。以让与担保为例，让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人权利而转移担保财产的所有权给债权人，自己保留该动产的占有和使用，当债务人到期不履行义务时，债权人就该担保财产受偿实现其债权的一种非典型担保。［3］如果以实质担保为认定标准的话，从经济和功能的角度出发，让与担保的担保物权功能可以被肯定。但是因为我国立法没有实质担保的条款，而让与担保其没有被纳入物权法律体系的规制。因此，其效力难以确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干规定》第二十四条是唯一与让与担保相关的条文，然而就其内容来看，对于让与担保的效力语焉不详，仅仅规定了让与担保合同的债权效力，对其担保物权的物权效力没有做出规定，更没有提及债权人对于担保物是否拥有优先受偿权。

近年来，随着经济的发展，为谋求融资便利，多种融资担保方式纷纷涌现，严格遵循物权法定原则并不利于对这些创新担保方式进行规制。在此情况下，实质担保观为实现物尽其用和统一规制多种新形式的担保提供路径。《民法典》引入了许多实质担保观，正是为不断涌现的创新担保物权形式提供契机。

（二）《民法典》实质担保观的扩张

细读《民法典》我们可以找到许多体现实质担保观的相关法律条文，首先是《民法典》第三百八十八条“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，该条将其他具有担保功能的合同与抵押、质押合同等量齐观，在担保物权的债权基础上承认了其他具有担保功能的合同可作为取得担保物权的债权依据；其次在《民法典》第四百一十四条“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，把其他可以登记的担保物权纳入抵押权的清偿顺序规则里面，此条文实际上把已经登记的有物权外观的具有担保性质的其他物权——如不动产物权的预告登记——与担保物权等同，这为《民法典》第六百四十一条第二款和第七百四十五条奠定了基调，《民法典》第六百四十一条第二款和第七百四十五条分别把保留所有买卖和融资租赁合同中的所有权进行了限定，“未经登记不得对抗善意第三人”。李永军教授为此发出疑问，在民法体系所有权都应该能够对抗第三人，除非他没有所有权。未经登记的动产所有权为什么不能对抗第三人？［4］此一规定，实际把担保物权和所有权混同，即把所有权担保物权化。在保留所有权买卖和融资租赁合同中的所有权实际起着担保的功能，保留所有权买卖合同是具有担保性质的合同，因此这里的所有权按照《民法典》的规定，其实际是担保物权，并非完全意义上的所有权。

所有权的变动、取得在我国法律体系中需要债权行为和物权行为同时有效，如果债权行为无效，会影响到物权行为的效力。我国法律体系从未把债权行为和物权行为完全分离，这一点从第三人善意取得制度以及合同无效或被撤销时所有权人的原物返还请求权可以看出。保留所有权买卖合同和融资租赁合同，双方当事人达成了买卖合意，签订了买卖合同，债权行为合法有效；出卖人将标的物交付买受人，买受人占有标的物，物权行为完成。根据我国法律的规定，债权行为和物权行为完成，买受人获得动产物权，且买受人占有动产，达到了公示公信的效果，拥有动产所有权的权利外观。因此，从法律解释角度来看，保留所有权买卖和融资租赁合同，买受人实际上已经取得了动产物权，出卖人保留的“所有权”虽然名为所有权，实际上只是一个担保买受人所欠价款的担保物权。因此，在这里《民法典》对其进行规制，适用动产抵押的相关规定，未经登记不得对抗善意第三人，并无不妥。

综上，从担保物权取得的债权原因——担保合同类型的扩张，到担保物权受偿顺序——其他具有担保物权登记优先受偿权得到认可，再到所有权的担保物权化——名为所有权实际为担保物权，这一系列的规定，都是实质担保观在我国担保物权法领域扩张的直接体现。

二、实质担保观扩张对买卖型担保规制路径的影响

（一）买卖型担保的规制路径

1.附条件买卖合同规制路径

第一种规制路径是将之认定为附解除条件的买卖合同，这一规制路径以朱俊芳诉山西嘉和泰房地产开发有限公司案为典型，该案最高院再审认为“案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》”①最高人民法院判决书（2011）民提字第344号。。此种规制路径看似能够充分尊重当时的意思表示自由、契约自由，实际上未能真正探明当事人约定商品房买卖合同，真正意旨在担保债权的实现。

2.让与担保规制路径

第二种规制路径是将之认定为让与担保或则后让予担保，杨立新教授认为让与担保与用商品房买卖合同设置的担保，其区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已［5］。

3.流质条款规制路径

第三种规制路径是认定为流质条款而认定无效，流质条款是指担保关系人之间缔结的在担保义务人不按照约定履行义务时，担保物所有权直接归于担保权人所有并了结债权债务关系的协议。［6］

4.搁置买卖合同规制路径

第四种规制路径是把买卖型担保合同中的担保功能搁置，仅认定其借款关系的存在，这种规制路径常见于双方只约定买卖合同，没有约定借款合同的情形，法院查明当事人之间真实关系是借贷关系，直接认定借贷关系，对于买卖合同的担保属性不做考察，将之搁置。

（二）实质担保观扩张对买卖型担保规制路径的影响

1.买卖型担保纳入担保物权的法律依据

《民法典》的物权编的设计，关于物权的取得沿用物权法的相关规定，并做了进一步的完善。根据《民法典》的规定，《民法典》第三百八十八条：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。①《中华人民共和国民法典》。通过法律行为取得物权往往需要债权行为和物权行为，且与相关国家的采取物权无因性理论，债权行为的效力与物权行为的效力不同，根据《民法典》合同编第五百六十六条规定，合同解除的同时，对已经履行的部分可以请求恢复原状，因此在债权行为无效的时候，原物权人可以主张原物返还请求权。

《民法典》担保物权编把其他具有担保功能的合同纳入范围，在深入探究名为房屋买卖实为担保的合同时，我们不难发现其中实际的担保功能，因此买卖型担保的房屋买卖合同可以归纳到“其他具有担保功能的合同”一栏，使得买卖型担保中的房屋买卖合同纳入担保物权领域规制。

当事人签订房屋买卖合同时约定借贷合同，一份钱两笔交易，如果不把其中一笔交易看作是对另一笔交易的担保，花一份钱既取得借款债权又获得不动产物权，那就是有违交易公平原则。因此，买卖合同本质就是为担保借贷合同的实现，不过由于房地产开发商尚未经登记，无法进行抵押担保，只能以买卖合同的形式；商品房的预告登记，可以被纳入《民法典》“其他可以登记的担保物权”之列，因为预告登记具备物权的公示、公信效果，而公示、公信是取得物权的重要程序，经公示公信的物权的对世效力方才显现。

2.买卖型担保契约是担保合同

在《民法典》新规下，买卖型契约被归入到担保合同的行列，避免了买卖型担保被当作附解除条件的买卖行为，从而避免了第一类司法裁判路径的适用。我们可以从功能的层面解释买卖型担保的买卖契约，在当事人既约定买卖合同又约定借款合同的情况下，当事人实际履行的是借款合同，即债权将借款交付债务人，其实际取得对债务人的债权，这时候买卖合同并未生效，只有在借款届期，债务人不能履行债务时，买卖合同才能生效。可见，买卖合同依附于借款合同，一旦借款合同不能成立，买卖合同也不成立，而且买卖合同具有担保借款债权实现的功能，其完全符合《民法典》担保物权编，其他具有担保功能的合同按照这一规定。因此买卖型担保中的买卖合同实际上就是一个担保合同。

3.通谋虚伪意思表示指向

根据《民法典》总则编的规定，通谋虚伪法律行为无效，按照基础法律关系进行规制。担保行为是隐藏于买卖型担保的买卖行为之后的隐藏行为，根据此项规定，买卖型担保应该适用担保法律关系规制。此前，因为法律对于担保合同没有做出明定，根据物权法定原则不能将买卖型担保纳入担保物权法律领域进行规制，通过民法总则通谋意思表示的指引把买卖型担保合同指向了担保物领域，也因没有具体的法律规定而得不到认可，只能搁置仅仅审理其借贷关系。而在《民法典》担保合同是指担保观念扩张下，买卖型担保契约指引向担保物权，根据相关的法律规定，可以直接适用担保物权的相关规定。

4.买卖型担保是一种新型的非典型担保方式

且买卖担保作为一种新型的担保方式，其与让与担保存在明显的不同，买卖型担保适用不动产领域，在不动产物权尚未取得首次登记之时，其实际对不动产进行预告登记，以防止物权的流转或者物权人随意处置物权，以确保债权的实现。让与担保的债权人却实际取得了担保物之物权，买卖型担保取得只是物之所有权请求权。因此，在可以通过《民法典》相关法条进行规制之下，应当直接以买卖型担保作为一种非典型担保进行规制，应当按照担保物权的法律规定进行规制。不必再把其归属到让与担保这一非典型的担保物权中进行规制。根据《民法典》担保物权编的规定，担保物权的效力其他可以登记的担保物权按照登记在先原则拥有优先受偿权。

三、买卖型担保的物权规制路径构建

（一）明确买卖型担保契约的性质

买卖型担保在司法实务中被认定为附解除条件的合同或者通谋虚假意思表示，原因在于买卖型担保契约在合同法中找不到相应的形式，在裁判时，法官只能依据现有的法律规范对其进行裁判，买卖型担保契约表面与附解除条件的买卖合同具有一致性，从而误导了法院的判决；而在意思表示方面，买卖型担保契约双方虚假意思表示又与通谋虚假意思表现一致，而虚假意思表示行为无效，其隐藏的民事法律行为的效力，根据具体法律规定。在《民法典》实质担保观扩张下，买卖型担保契约实际是以买卖的虚假意思表示隐藏设立担保物权的法律行为，根据法律规定，隐藏行为的效力根据相关法律规定，即依据担保物权法律进行认定。而根据《民法典》担保物权编，担保物权的合同效力的规定，其他具有担保功能的合同与抵押合同、质押合同等同，具有相应的法律效力。

因此，根据《民法典》的相关规定，我们可以对买卖型担保契约作如下定义：买卖型担保契约是指以订立买卖合同形式隐藏设立担保物权法律行为的具有担保功能的合同。对买卖契约进行这般定义，旨在区分买卖型担保契约和流质条款以及通过转移财产逃避债务的行为和正常的商品房买卖行为。按照上述定义，买卖型担保契约只有在同时符合买卖虚假表示和隐藏设立担保物权隐藏行为才将之归为买卖型担保契约。如果双方真意是买卖，则是一般的商品房买卖合同，按照合同相关规定处理即可；如果双方真意是以房抵债，应该综合考量房子的价值以及债务的多寡，确认是否显失公平或者损害其他债权人利益，有任意情况者为流押条款，按照一般债权处理。

（二）限定买卖型担保适用领域

构建买卖型担保的担保物权规制路径，旨在赋予中小房地产商便利的融资，以保障不动产建造的顺利完成，避免因为资金不足而造成房子烂尾，资源的浪费。在以担保物权规制买卖型担保的时候，买卖型担保契约中当事人的隐藏行为是重要的考量因素，因其带有隐蔽性，在实践中往往难以探究，只能依客观情况对其进行认定，难以保证认定的准确性。因此，应该对买卖型担保的适用范围做严格限制，具体如下：买卖型担保只能适用于房地产领域，且只能在不动产尚未取得首次登记物权时候适用。

如此规定是因为，第一买卖型担保本来就属于房地产发展出现的现象，在其他领域鲜有如此契约；第二不动产进行首次登记之后，其开发商就取得了不动产物权，此时如果需要进行融资就需要采取不动产抵押的方式进行。买卖型担保虽被实际纳入担保物权领域，但是其应该是作为现存法定担保物权类型的补充，对于能够以典型担保进行的担保物权行为仍然应该以典型担保的方式进行担保。盖因典型担保作为法律明文规定的担保形式，其适用法律关系明晰，权责分明，在适用上更加的便利。而将买卖型担保纳入担保物权规制路径是通过对实质担保观在《民法典》相关条款进行解读归纳，在适用上，比较繁琐和不便。因此，对于可以以典型担保形式进行的担保行为，不应当允许以买卖型担保的方式进行担保。

（三）明确债权人的清算义务

流押条款的危害主要体现未经过清算直接将担保之物归于债权人所有，从而可能造成债权人获得不正当之利益，担保物权的清算义务则避免了这种情况的发生。通过对担保物进行清算，债权人就担保债权及利息范围内的数额具有优先受偿权，剩余部分则归入债务人的总责任财产。要将买卖型担保纳入担保物权体系进行规制，则要明确债权人的清算义务，法院在判决该类案件时，可以要求债务人帮忙履行不动产过户手续，同时规定债权人的清算义务。

在买卖型担保的担保形式之下，因为预告登记的存在，债权人和债务人都不能对不动产进行处分。要对其进行清算，必须先明确不动产的产权，使得一方当事人能够对不动产进行处分。考虑到担保物权的担保功能，在债权人主张担保物权优先受偿时，往往与债务人的资不抵债有关，此时，避免担保物的交换价值与债务人的其他责任财产相混同，应当判决将不动产的物权归入债权人名下，由债权人进行清算。清算完毕后，债权人将担保物交换价值用于受偿被担保的债权，如有剩余部分应当交还债务人，作为其责任财产的一部分，如果不足以清偿债务，不足部分作为普通债权。