规范化民意纳入量刑阶段的程序建构——以轻刑推定原则为指导

盛烨为

（集美大学 福建 厦门 361000）

进入21世纪以来，随着经济与科技的高速发展，我国社会一直处于转型之中。在此期间，部分案件、判决频频被媒体报道，引发社会的强烈反响。民众对这些案件与判决极大关注的背后，实际是对各种社会问题的反馈。司法部门应当积极探寻建立制度回应民众合理需求，不古板地追求“法律唯一地审判元规则”[1]，在疑难案件中积极合理地纳入民意，真正做到“法律效果与社会效果的统一”，做到“案结事了”，平息舆情。

一、我国司法实践民意纳入现状

人民性是我国司法活动的根本属性，建立有效的民意沟通机制，在刑事司法实践中越来越受到重视。要让公众致力于维护司法公正并且相信司法系统能为社会提供有效服务，保持公众对刑事司法机构间的良好沟通是非常必要的[2]，但我国司法系统所建立的民意纳入机制一直在门外徘徊。

除人民陪审员制度之外，我国审判机关在近十几年的司法活动中构建了“民意沟通机制”，大体分为以下两类：

（一）案外民意沟通机制

在最高人民法院于2009年发布《关于进一步加强民意沟通工作的意见》之后，中央与地方各级审判机关出台多套“民意沟通机制”，例如：最高法民意沟通邮箱、地方各级法院的“民意座谈会”“民意直通车”“民意受理中心”等机制，这突出了对社会总体民意的分析预测而非引导，应对一些突发事件的舆情民意更是力不从心。此种民意无法对症下药，距离被真正纳入还有很大的差距。

（二）案内民意半沟通机制

案内民意半沟通机制或称浅沟通机制，较之案外民意沟通机制，其进步之处在于使民意真正地参与案件的裁判，其中典型如河南省高院就曾于2009年在全省范围内开始试点推行的“人民陪审团”制度。这些机制对在审判程序中民意的规范化纳入起到了一定的推动作用，但由于没有法理依据，难以称之为规范化民意，故称其为“案内民意半沟通机制”。

显而易见的是，我国司法程序对民意的态度总体上仍处于“有实质性影响却无制度性改变”的状态，因此，在刑案中需要对民意做规范化理解，并以此为基础设立特殊的实体与程序规范，建立起“规范化民意纳入机制”，并凭借这条路径达致法律效果与社会效果的统一。

二、涉民意案件轻刑推定原则的适用

近年来，量刑程序逐步独立化，规范化。姚莉教授将轻刑推定原则作为无罪推定原则缺位下的量刑阶段程序指导原则，提出“刑疑从轻”的法治理念。[3]在死刑案件中构建特殊的“适格、选择双程序”的两步式构造量刑程序，将严格证明法定加重情节与提出减刑事由两个环节彻底隔离，保障被告人的疑点利益、排除“量刑者预断”，杜绝量刑权与估堆式量刑方法的滥用。

此种量刑方法有进一步扩大适用的空间，不仅可适用于死刑案件，而且可适用于颇为特殊的涉民意刑事案件。“选择程序”中放松了对证据形式和证明力的要求，则涉民意案件中诸多涉民意的规范化证据形式在此阶段有了纳入的空间，为长久以来的民意与司法的困局提供了一条规范化的破局路径。

三、规范化民意及其量刑体系建构

规范化民意应当是以理性的民意为基础、以规范化的外在形式表达、并依据法律规范得以被司法程序纳入的民意。笔者认为，刑事案件中规范化民意的纳入机制的内容应当包括：规范化的证据形式、规范化的制度形式及以目前量刑体系为基础整合前两者形成规范化的“两步式”量刑程序，三者以成体系配套的形式可对于部分具有重大社会影响的刑事疑难案件适用，其具体架构如下：

（一）规范化量刑程序的建构

1.“民意条款”的设立

规范化民意纳入量刑程序若需具备实效，必然需要依靠法律规范的一般性规定，即必然以一定立法作为前提，防止审判机关为规避案件处理中存在的风险而避之不用。在此着重强调涉民意刑事案件的“民意”属性，因而需要对“社会影响重大”这一标准进行确定。参照《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国人民陪审员法》《陕西省关于疑难、复杂和有重大社会影响的司法鉴定案件认定标准》等文件对这一概念的厘定，需对“民意条款”的适用要件进行限缩。具体而言，适用的要件有：

（1）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑或社会影响重大的刑事案件。

（2）适用于被告人不认罪认罚的情形。

（3）出于限缩“民意条款”的需要，社会影响重大是指：在县（市、区）域以上范围内具有较大社会影响或被地级市以上媒体、网络及境外媒体报道引发社会关注。

（4）中级人民法院审判委员会可以讨论决定适用。

2.两步式量刑程序中规范化民意的纳入

规范化民意的纳入以设立“民意条款”为前提，并以最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》中依次确立量刑起点、基准刑、宣告刑的量刑三步骤为基调，在轻刑推定原则指导下设立以涉民意案件为适用对象的规范化证据、制度形式和“适格+选择”两步式量刑程序。

（1）“适格程序”中排除外在因素（确定基准刑）。量刑三步骤与两步式量刑程序本质上并无区别，后者将传统的量刑证据进行严格拆分，在“适格程序”中由公诉机关承担对案件法定加重情节的证明责任。此环节中任何一方都不得提出减刑事由，同时彻底排除民意、定罪证据等前置因素或外在因素的介入，保证处于舆论漩涡中的双方当事人的合法权益。若法定加重情节证明成立，则进入“选择程序”进行综合评价；若不成立，则直接以罪名量刑起点进行评价，确定宣告刑。

（2）“选择程序”中规范化民意证据的导入（确定宣告刑）。“选择程序”阶段给予双方宽松的证明环境，对酌定情节的证明达到优势证据的程度即可。在有确定证据形式基础的情况下，合议庭可以直接依据法律规范排除大量传闻证据、非规范化民意确定宣告刑。

除此之外，规范化制度的辅助作用不容忽视。“量刑听证”制度可通过多种渠道支持规范化民意的纳入，从根本上缓和长期存在的民意司法间矛盾，为司法为民的目标的实现打下坚实基础。

（二）民意纳入的规范化证据形式

从我国长期的司法实践来看，以下三类可作为选择程序中规范化民意的证据：

1.品格证据

品格证据的核心要义有三：一是指某人所享有的声誉；二是某人所具有的特定行为倾向，即以一定方式作为的可能性；三是某人历史上的事件，如违法犯罪前科等。[4]《中华人民共和国刑事诉讼法》没有明确规定品格证据，但在部分法条规定和案例实践中存在适用的情形，如已失效的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条规定未成年人刑事案件中被告人的成长经历、邻里关系等状况可以书面材料的方式提交合议庭。司法实践中出现较多的类似证据形式有村民请愿信、基层群众自治组织出具的证明文件等。这些文书一般对案件脉络、民众诉求等进行了书面表达并具备一定的规范性，因此有发展成规范化证据形式的潜力。但不可否认的是，其民意主体有一定的限制，适用范围有其局限性。

2.民意问卷

民意问卷主要是通过线下形式以问卷方式对案件进行民意调查，甚至向庭审的旁听者进行民意征询，通过法官对民意的斟酌，运用自由裁量权裁判或在民事案件中调解。这种方式适用范围不受局限，但缺陷是需要将案件细节公开，一些具有重大社会影响的刑事案件往往牵扯到国家安全、商业秘密、个人隐私等不适宜公开的因素，因而在司法实践中未曾有过司法机关在互联网上公开征询民意的先例。

当然，庭内征询仍不失为一种可行的方案。通过对问卷内容的合理设置，有助于将民意中的非理性因素剥离，给法官提供法律视角外的道德参考。

3.量刑听证意见

量刑听证意见是量刑听证程序产生的结果，一般是依据个别法院出台的规定对被告人的刑种、刑期进行评估，并最终由合议庭综合意见确定宣告刑。江苏省常州市戚墅堰区人民法院曾制定《缓刑听证规则》，对拟判处缓刑并符合条件的被告人，应当召集社区、单位、派出所、检察院等机构对被告人的过往表现等因素进行综合衡量，最终决定是否对被告人适用缓刑。[5]

审判机关在近几年对量刑听证的探索脚步逐步放慢，一个重要原因是认罪认罚从宽制度的确立，使检察机关的量刑建议帮助承担起了大多数轻罪案件的量刑工作，同时检察机关适用量刑建议听证制度更是削弱了审判机关在量刑环节探索适用量刑听证的积极性。但是量刑建议不适用于具有重大社会影响的疑难刑事案件，审判机关在处理这些案件的时候，仍有进行量刑听证的合理空间。

（三）民意纳入的规范化制度形式

1.量刑听证制度

量刑听证制度是产生量刑听证意见的程序。在英美法系国家，量刑听证程序是一种独立、法定且必需的量刑程序。作为典型的量刑听证制度被广泛借鉴，各地法院都进行了不同程度的实践，在办理具有重大社会影响的案件中广泛听取了社会意见，基本都取得了良好的社会效果。例如湖北通城县法院就“具有一定社会影响的刑事案件”实行量刑听证、山东招远市人民法院对一些情节轻微的故意伤害案件举行“减刑、免刑听证会”。

量刑听证制度在国内适用的司法环境较为宽松，但由于《人民法院量刑指导意见(试行)》中对合议庭和审判委员会的自由裁量权有了较为精细但权限宽松的规定，与量刑听证程序的适用范围和对象有一定的重合，加之目前检察机关对于检察听证、量刑建议听证制度的大范围适用，导致部分审判机关对量刑听证制度极少采用甚至于取消了该项制度。相较于原有的量刑程序，量刑听证制度有如下优点[6]：一是拓宽合议庭信息渠道，促进实体公正；二是提高诉讼效率，有效减少诉累；三是限制法官裁量权，保障当事人诉权等。

量刑听证制度是一种主体量刑程序之外的辅助性手段，在民意以规范化证据形式被纳入“选择程序”而合议庭仍无法做出适当判决时，对该类刑事案件适用量刑听证程序。

2.人民陪审员制度

人民陪审员制度在我国有较长的适用历史，董必武曾高度评价人民陪审员制度，他认为人民陪审员是“直接从群众中产生的，对于情况熟悉”；通过赋予陪审员与审判员同等权利，可以“对审判工作加强监督，可以减少错判”，并能将人民群众的“生活经验和法律意识、道德观念”带入法院的审判工作之中。[7]

河南省高院曾于2009年开始试行以人民陪审员为基础的人民陪审团制度，采用类似美式陪审团的庭审听审形式，在仅对法官处理案件提供参考意见的前提下，赋予陪审团“事实认定权及法律适用权”，对案件的事实问题及法律问题都能发表意见看法。2018年正式颁行的《人民陪审员法》中吸收了河南等地试点工作的实践经验，特别规定了“3+4”7人合议庭制度，专门审理公益诉讼及社会影响重大的第一审案件，对刑事案件的受理范围更是以第一款的形式进行专门划定，本文构思的“民意条款”中对于刑事案件受案范围的划定也参照借鉴与该项规定。

《中华人民共和国人民陪审员法》的施行在很大程度上提供了规范化民意纳入的途径，但其仍然存在一些显性和隐性的限制，例如只适用于第一审案件、陪审员资格隐性限制及司法经费短缺等问题。

因此，民意的纳入需要规范化证据与制度互相辅助，克服其本身存在的问题。

四、结语

民意本身并不纯粹，其往往能改变案件走向却被司法所诟病。依法治国的大环境下，民意与司法之间应当通过相向而行的最优路径来消弭隔阂。通过立法、转化等形式确立“民意条款”、规范化民意证据形式、规范化民意纳入制度等多种手段，把握民意纳入与司法独立间的平衡点，为实现依法治国与以德治国结合这一国家治理的大方向提供新思路、新方法。