公司控制人诚信义务的研究

王廉祥

（天津大学，天津 300110）

一、问题的提出

根据世界银行发布的《营商环境报告》，受惠于十八大以来推行的一系列改革措施，我国目前在全球营商环境评比中排名31 位，连续两年被评为十大改善最显著的经济体。在取得良好成绩的同时也应该看到，提升的空间仍然很大，尤其是在“保护少数投资者”这一项指标上得分一直很低，虽然从2018年的48 分涨到2020 年的72 分，但在各项指标得分中依然属于短板。并且，据亲历世界银行营商环境评比全过程的罗培新教授所说，该项排名提升主要是依靠与世界银行相关专家进行沟通从而纠正了一些过去的误判而取得的，相比一些国家通过修法来提升排名，我国在法律完善方面稍显迟缓。

与迟缓的立法步伐相对照的，是我国控股股东普遍存在并相对小股东占有绝对优势的事实，根据学者的统计，按照国际通行的控股股东持有股份份额在20%以上掌握公司控制权的标准来衡量，结果上海和深圳股市上市公司的数据，存在绝对控股股东的公司占比为20%左右，相对控股股东的占比则高达85%，沪深两市控股股东都普遍存在，且第一股东较第二股东相比，持股比例有着明显的优势。面对这样一个广泛存在的问题，公司法应该给予应有的关注，将相关法律的修改能够成为我国接下来改革的着力点，

二、现行规定的主要问题

（一）公司法对于控股股东和实际控制人的定义存在漏洞

首先，公司法中对于控股股东的定义为“股东身份+一定持股比例”的模式，对于实际控制人采用“非股东身份+实际控制权”的模式，将两个定义结合起来就会发现，若股东满足条件：一是具有股东身份，且持股比例未达到公司法要求。二是其通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为。此时，该股东既非控股股东，也非实际控制人，但其实际取得了公司的控制权，具有与控股股东和实际控制人相同的地位，却无需承担相应的责任。

其次，公司法对于控股股东的定义遵循“资本多数决”的规则，采用持股比例作为形式标准，但是，《公司法》第42 条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。这一规定打破了“资本多数决”的规则，使“股小权大”成为可能，股东取得公司控制权不需通过大量出资，这一点对《公司法》21 条形成了挑战，当股东通过“章程另有规定”的方式对股东会、股东大会的决议产生重大影响时，该如何界定其身份？此处的章程能否解释为实际控制人定义中的协议？

最后，该定义难以应对实际控制人越来越具有隐蔽性的问题。商业实践中出现了“一致行动人”的概念，即股东之间形成一个控制人群体，其中任何一个成员单独都不具备控股股东或实际控制人地位。对于上市公司来说，股票较为分散，大量中小股东并未实际参与公司治理，所以少量股东聚集便能产生取得控制权的效果，如何在法律制定中界定这些股东联合体的地位，是一个有待解决的问题。

综合以上分析可以看出，《公司法》对于控股股东和实际控制人的判定存在滞后性以及形式与实质脱节的问题。在严格贯彻“资本多数决”规则的情况下，持股份额或出资比例能够反映公司控制权的分布。但随着该规则的逐步被突破，二者之间的脱离就越发严重，使得一些滥用控制地位的行为隐藏其中，逃过了法律的惩处。在这一方面，2004 年修订的《上市公司收购管理办法》以及之后的《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》颇有可取之处，在形式标准的基础上加入了实质标准予以修正，一定程度上弥补了二者之间的空隙。

（二）对于控股股东和实际控制人侵害公司利益的行为规定不够全面

首先，《公司法》21 条规定了利用关联关系损害公司利益的一般条款，但该一般条款过于宽泛，导致利用关联关系侵害公司利益与商业决策失误导致公司损失之间的界限较为模糊。关联交易可以为公司节约成本，但商业决策中失误是不可避免的，如果对由此产生的损害也追究责任，就会极大地限制当事人的行为自由。

其次，利用关联关系侵害公司利益的行为种类很多，构成要件并不单一，相应的后果也有所不同，例如，侵夺公司交易机会与关联交易的在赔偿范围上有所不同，关联交易侵害的是绝对权，侵夺交易机会侵害的则是期待权。因此，相关的规则应对不同类型的行为作出更具针对性的规定。

最后，控股股东和实际控制人利用其控制地位侵害公司利益的行为不仅限于利用关联关系，还包括反常分红、恶意占用公司资金等，如果还是止步于仅限制关联交易，必然会导致利用控制地位侵害公司和小股东利益的行为难以追究。

在这一方面，《刑法》的规定似乎走到了公司法前面，《刑法》第一百六十九条穿过公司董事、监事、高级管理人员向背后的控制人进行追责，并对滥用公司控制权的行为进行了类型化的尝试，有一定的借鉴意义。

（三）对法律后果的规定不够明确

《公司法》21 条规定“承担赔偿责任”，但没有规定具体的赔偿范围，更没有对不同类型的行为加以区分并规定相应的赔偿范围。

三、公司控制权限制之必要性与正当性

（一）大股东的存在一定程度上破坏了股东平等原则

公司法信奉股东平等的原则，即股东在基于股东资格而发生的法律关系，原则上应按其持有的股份的性质或数额享受平等待遇，但是大股东所拥有的大量股权会中小股东产生聚集优势，在“资本多数决”的规则下，小股东的“少数不决”成为了一种常态。

（二）控股股东诚信义务的基础———公司控制权私人利益

Grossman 和Hart 将公司的价值分为共享收益（Public Benefits） 和控制权人的私人利益（Private Benefits），共享收益是由所有股东共享的收益控制权人的私人利益是由控制权人所享有的。国内学者对我国上市公司的情况进行了研究分析，发现我国上市公司的控制权隐性收益甚至高于美国、加拿大等国。另有学者对控制权人的私人利益做了进一步的区分，分为“合理控制权私人利益”和“超额控制权私人利益”。“超额控制权私人利益”即控制权人利用控制权地位获得的不得利益，包括利用关联交易侵害公司利益、侵占公司财产等，这些行为应当受到法律的禁止。

（三）控制权滥用不利于公司融资

公司控制权滥用会损害到中小股东的利益，如果不能予以救济必然会降低其投资积极性。根据中国家庭金融调查（CHFS）和美国消费者金融调查（SCF）的数据，中国居民更加倾向于投资房产而非股市。一方面是居民不愿涉足资本市场，另一方面是资本市场融资难，如何引水救火，一个重要方法就是要打消投资者心里的疑虑，赋予其与其投资对等的权利，从而提高其投资的意愿。

四、控制股东诚信义务的比较法介绍

（一）美国法上的控股股东诚信义务

在1919 年的美国南太平洋公司诉博格特案中，联邦大法官布兰迪斯法官认为，控制股东因其控制权而对中小股东负有义务，控制股东利用控制地位与公司进行关联交易的，中小股东有权对由此产生的收益与控制股东进行分配。作为美国控制股东诚信义务第一案，此案确认了控制权股东的诚信义务。此后，美国对控制股东滥用控制权的行为做出了进一步的分类，以判例的形式确立了篡夺公司交易机会，无故出售公司股份导致公司控制权突然变动，与公司发生关联交易以及利用控制权优势故意排挤少数股东都是违反控制股东诚信义务的行为，并在案例审判过程中建立起了对于控制股东的实质判断标准。其中最为完善的是对于关联交易的规定。关于关联交易的审查标准，其主要采取商业判断规则或实质公平规则对交易行为的公平性进行审查。对二者的具体适用存在一个“门槛规则”，即法院首先考察控股股东在交易中是否进行了“自我交易”，若构成“自我交易”则适用实质公平规则审查。反之则只能适用商业判断规则。

（二）德国的康采恩法体系

德国法针对企业集团化问题创设了康采恩法体系。康采恩是德语Konzern 的音译，原意为多种企业集团，指一种规模庞大而复杂的资本主义垄断组织形式。康采恩法体系既是针对这种企业形式的法律规范所形成的体系，包括实体法、判例和法理学说三个部分。依形成原因的不同，康采恩制度分为合同型康采恩制度和事实型康采恩制度。合同型康采恩指通过企业联合合同将集团企业的控制权集中在母公司手中，或者以合同约定子公司将一定比例的利润上缴母公司；事实型康采恩则是母公司在事实上掌握子公司的控制权，相比前者，这种控制权稳定性比较低。对于合同型康采恩，德国法规定对于中小股东的损失，控股股东应给予适当的补偿，这种补偿是长期的或者在股东退出时一次性补偿；对于事实型康采恩制度，则采取针对个别行为的个别补偿，例如针对控股股东某一关联交易造成的损害进行补偿。

五、对基本问题的回答

（一）控股股东和实际控制人概念的修正

根据前文对控股股东和实际控制人的分析，目前公司法所采用的控股股东和实际控制人的定义存在漏洞。控股股东的概念侧重持股份额和出资比例，实际控制人的概念适用起来不够明确。实际控制人概念的本意是为了穿过名义上的控制人，直接追究背后操纵者的责任，但是实际控制人与股东地位并不矛盾，如果可以通过其他手段取得控制人地位，控股股东很可能降低持股比例以节省成本，成为具有股东身份的实际控制人。

更进一步地分析可以发现，这两个概念存在一定重叠甚至包含的关系，如果一个股东依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，那么这个股东实际上就有了公司的控制权，不管是名义上还是实际上其都是公司的控制人。故控股股东概念之存在的必要性实在值得考量。笔者认为，应改用控制权人的概念，即可以直接或间接支配公司重大的财务和经营决策的主体，采用概括加列举的方式，将现在的控股股东和实际控制人作为列举项以增强法条的适用性和可操作性。

（二）诚信义务能否适用于控制权人

诚信义务原本的适用范围是董事和高级管理人员，其理论基础依通说为信托关系理论。在信托关系中，受托人具有管理信托人利益的权利，按照理性经济人的行为模式，受托人有着天然的动机利用自己对信托人财产的管理来为直接或间接地为自己谋取利益，而信义义务则要求受托人以信托人的利益最大化作为行为宗旨，除了受托人按照约定给付的报酬外，受托人不得在管理信托人财产的过程中获得额外的利益。在这种关系中，受托人在照顾委托人财产时所承担的高于一般人注意义务的义务即为诚信义务。董事和高级管理人员与股东之间的关系即为一种信托关系，因此作为受托人的董事和高级管理人员应承担诚信义务，但股东之间并非信托关系，能否由一部分股东对其他股东承担诚信义务呢？

在笔者看来是完全可以的，理由如下。控制权不是股权的天然内容，而是股权扩张的表现，即少数股东享有了股权之外的权利，而这种权利就其功能来说已经侵入到了董事和高级管理人员的职权范围内。信托理论和诚信义务的产生，是为了解决公司所有者和管理者分离的矛盾，为了使管理者对所有者更加负责，对管理者加以诚信义务，而当部分所有者的权利实质上包含了管理者的权利从而拥有了双重的身份时，对其本身也就无诚信义务可言，对其他股东来说，因其管理人的地位，控制人理应对其他股东负有诚信义务。

六、公司控制权人诚信义务之完善的建议

总体来看，控制人违反诚信义务的构成要件分为三个部分：一是具有控制权地位；二是施行了滥用控制权行为；三是造成了损害结果。其中，控制权地位的判断应以实质标准为妥，即对公司经营有实际的控制权，对董事会或股东会和股东大会的决策有实际的控制力。同时辅之以形式标准，采用列举的方式将持股比例能够影响股东大会决议以及通过协议实际控制公司等典型行为进行规定，既方便判断，也能赋予法院一定的自由裁量权，以解决控制权人越来越隐蔽的问题。

对滥用控制权的行为应该作出更为细致的划分和更全面的规定，不再只规定关联关系损害公司利益。对于划分的标准，文中简易以行为侵害的权利的类型作为区分，分为侵害绝对权的行为和侵害期待权的行为，如此有利于赔偿范围的确定，例如利用关联交易损害公司利益的行为其赔偿范围应是公司所受损害的范围，而侵夺公司交易机会的行为其赔偿范围则包括公司原本应当从这个交易机会得到的利益。