市场规制法的应急功能研究

罗雅文

（华南理工大学 法学院，广州510006）

一、市场规制法应急功能的产生语境

市场规制法应急功能的产生应置于“经济法是危机应对之法”的语境下。回溯经济法的演化历史，经济法与各种危机具有紧密联系，因此有学者提出了经济法的三种不同层次：第一层次是为应对战争而颁布的“战争经济法”，旨在利用经济管制促进和强化私人垄断和发展国家垄断以解决经济发展不平衡的问题；第二层次是为应对经济危机而制定的“危机应对经济法”，旨在利用价格管制等手段调整产业以恢复经济并减缓社会矛盾；第三层次是为维护经济协调发展而制定的“平时经济法”，旨在利用指导性计划等手段增强市场活力和促进经济平衡、稳定运行。经济法发展至今，尽管相应制度安排的主线已从单纯被动应对各种危机逐步转化为主动防范风险以尽量避免危机形成，但鉴于危机是风险的演化，是风险累积到一定程度后失控的现实后果，两者之间存在辩证关系，相互渗透且内在统一，故而经济法制度中依然蕴含着一定的危机解决对策，也意味着经济法仍需具备一定的应急功能。由此，市场规制法作为经济法的重要组成部分，理应具有应急功能。

二、市场规制法应急功能评述

（一）具体呈现

从市场规制法的角度看，危机与市场失灵、政府失灵密切相关，它们互为因果关系。例如，金融危机的发生是源于两个失灵，瘟疫的发生会导致或加剧两个失灵。在危机发生时，从微观层面看，市场失灵依然表现为市场竞争的失效，故而需要政府通过市场规制纠正或避免由此出现的竞争异化；政府失灵则表现为市场规制行为导致的资源配置低效或无效，故而要求政府必须依法进行市场规制。因此，危机应对依然要从解决“两个失灵”问题的角度着手以充分发挥市场规制法的应急功能。危机时期，我国除了适用部分具有一定应急性的现行一般法律法规，还颁布了仅在特殊时期适用的规范性文件，现将其进行部分梳理并总结如下：

1.实体法层面。从市场规制目的进行分类，市场规制可分为经济性规制和社会性规制，经济性规制主要是为了防止发生资源配置低效率和确保利用者的公平利用，社会性规制则是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的。在危机时期，市场规制法的适用主要以经济性规制为主、社会性规制为辅，形成了以《反不正当竞争法》《反垄断法》《价格法》和《消费者保护法》为统领，以国家市场监督管理总局、发展和改革委员会颁布的一系列特殊规范性文件为核心的市场规制法律应急体系。现行一般法律法规主要适用于微观个体，以打击危机发生时较为猖獗的诸如混淆行为、虚假宣传行为、欺诈行为、价格违法行为等不正当竞争行为，从而维护公民的安全利益与企业的经济自由并快速恢复市场稳定。具体包括：一是《反不正当竞争法》第六条第一项及第二项、第十八条规制疫情中易出现的诸如制作销售疫情急需物资的仿冒商品等混淆行为；第八条、第二十条规制诸如暗示不具有相应功能的商品具有疫病免疫或防护功效等虚假或引人误解的商业宣传行为。二是《反垄断法》第十五条第四项、第五项对经营者为应付危机达成垄断协议的特殊情形予以豁免，例如，金融危机时为维护行业供需平衡允许上下游企业达成减产保价协议；第二十八条对部分有利或符合危机时社会公共利益的经营者集中予以豁免。三是《价格法》第十四条规制危机时极易出现的诸如短时间内多次推动公共急需物资的价格超越正常波动幅度上涨等价格违法行为；第二十九条为危机时为保障民生对重要农产品实行保价提供法律依据，如金融危机时提高小麦、稻谷等粮食的最低收购价格；第三十一条则赋予了国务院危机时的临时集中定价权限及冻结价格权。四是《消费者保护法》第五十六条第一项、第二项、第三项、第四项规制危机中易出现的诸如贩卖过期、未经监测等不合格的急需物资等欺诈行为。而危机时期颁布的特殊规定，例如，2020年颁布的《支持复工复产十条》等，则主要是从市场规制的宏观层面出发，通过大量具有保障性质的措施扶持中小企业公平交易，并放宽一定市场准入标准以激发市场活力，从而维护市场整体的安全利益，进而促进经济复苏。

2.程序法层面。危机时期为加快推进生产生活秩序的全面恢复，除了遵循一般程序法的规定，还需要相应的特殊程序创造有利条件以维护公平竞争的市场环境，主要体现在市场准入流程、反不正当竞争执法及反垄断执法方面。例如，在2020年颁布的《关于应对疫情影响加大对个体工商户扶持力度的指导意见》《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》等一系列规范性文件中皆有所体现。特殊时期，程序办理呈现出六大特点：一是明确法律界限，使相关部门达成执法统一认识；二是提高办事、办案效率，分清主次并建立绿色通道；三是适度加大执法力度，重点关注与危机相关领域市场；四是科学监管，加强公平竞争审查，准确适用豁免例外规定；五是加强对经营者的合规性指导与部门间协作，助力企业尽快恢复生产；六是因地制宜，根据当地受危机影响情况进行相应调整。

（二）绩效分析

任何规制都是国家强制力的运用，根据使用国家权力的强度可将市场规制划分为低度规制、中度规制和高度规制。在危机时期市场规制法往往呈现出高度规制的特点，政府对市场的干预和对经济的统筹程度高于平稳时期。因此，要更加关注市场规制法应急功能使用的短期绩效和长期绩效：从短期来看，加大执法力度、对特殊市场直接干预、降低市场准入标准、放宽豁免制度适用标准等，对降低危机扩散幅度、恢复市场稳定秩序、改善市场低迷状态具有直接快速成效；但由于我国经济法应急体系构建付之阙如，危机时期政府采取的市场规制应急政策缺乏系统性规定加以指引，在权力下放给地方政府且缺乏相应的监督机制使得政府失灵问题愈加突出。从长期来看，极易降低市场竞争性。危机毕竟只是一个阶段性问题，危机应对则必须立足长远，因此，市场规制法的应急功能亟待进一步优化。

三、市场规制法应急功能的优化路径

（一）严格遵守经济法的三项基本原则

法律原则作为一项重要法律要素，其作用在于指导各种具体法律规范的制定和实施得以恰当和有效地发挥法律的功能。经济法的三项基本原则，即法定原则、适度原则和绩效原则，则是市场规制法发挥其应急功能时所必须遵循的。这意味着：首先，法定原则要求在发挥应急功能时不仅要贯彻实体权益法定，也要落实程序法定，应对危机的措施即使是应急性的也要按照法定应急程序办理，非应急性的则依然按照法定一般程序办理；其次，适度原则要求应对危机的市场规制必须“合规律”，即符合社会公共利益，采取规制措施的力度、向度、强度都要适度，不能给各类市场主体带来额外负担，尤其强调不能过于放松对行政性垄断行为的查惩标准，同时要求建立健全裁量权基准制度以保证自由裁量权的合理运用；最后，绩效原则要求采取的各类规制措施不仅要关注经济绩效，还要关注社会、环境等多个方面的绩效，在追求短期绩效的同时兼顾实现可持续发展的目标。

（二）有效协调产业政策与竞争法的冲突

在危机时期，市场结构出现障碍，经济开始衰退，政府出于保护就业和促进经济复苏的目的通常会大力推行产业政策，例如，鼓励经营者集中、倾斜式扶持某些特定产业等。毋庸置疑，产业政策与竞争法的立法理念时有冲突，但当产业政策所促进的利益比竞争法所维护的竞争秩序更为重要或紧迫时，出于整体经济和社会公共利益的需要，竞争法也确实需要作出一定让步和妥协。然而，让步或妥协的程度缺乏相应的理论框架和基准设计，导致在实践中制定具体政策时难以把控干预的强度和刚度。因此，可以尝试将情势变更理论引入经济法应急体系中并进行拓展研究。

危机的发生对于各类市场主体的微观经济安排而言是难以预见的，因此在合同法等私法领域很早就开展了相应研究并确立了情势变更原则。情势变更原则源于诚实信用原则中的利益均衡理论，其一般法理基础是指以追求实质正义和社会公平为要旨，消除因情势发生变更导致的利益失衡，从这个意义上来说该理论核心与经济法的实质不谋而合：危机的出现同样会对国家经济产生重大影响，政府采取宏观调控或市场规制的措施也是一种对公共利益与私人利益、产业利益与竞争利益的重新平衡。由此，将情势变更理论引入经济法应急体系具有一定的合理性，对其进行拓展研究可以在应付危机时对如何进行市场规制提供框架并给予系统的指引。事实上，在我国《反垄断法》第十五条第四项和第五项规定中对该理论有一定体现，但缺乏整体性和可操作性，在实际适用中仍然会形成地方执法上的差别。因而，在对情势变更理论进行拓展研究时，可以基于情势的重大性、变更的不可预见性、整体情势变更的广泛性等诸多因素区分不同产业或行业危机时情势变更的具体构成要件、权利—义务—责任结构的调整方式、反不正当竞争及反垄断执法裁量幅度，并对特殊应急程序进行设定。

（三）注重国家经济安全问题

在市场规制方面，不论是对不正当竞争行为还是对垄断行为的规制都会涉及对不同主体利益的重新平衡，但以往政府更加关注国内市场主体之间的竞争问题。而在当今全球化时代背景下，一国国内与国外联系密切，在应对危机之时，不仅面临着要规制国内市场主体之间的行为，还要面临着国内市场主体与国外市场主体之间、甚至国家之间的竞争。有些国家或外国企业可能会利用某些限制竞争手段将其国内危机转嫁给他国，例如，降低汇率贬值其本国货币，以促进出口、被外方操控出口销售渠道的合资企业，被外资通过压低产品销售价格或采购价格等价格操控方式转移利润造成合资企业亏损，逼迫国内企业放弃控股权等。因此，在危机时期，出于对国家经济安全保护的考虑，需要做到以下两点：一是加强对外商投资行为的监管和审查，重点关注涉及国民经济命脉及民生领域的投资行为，严格遵守《反垄断法》第三十一条规定和有关规定进行国家安全审查；二是尽快完善竞争法域外适用制度以应对危机时可能出现的跨国限制竞争行为，在效果原则指导下，进一步细化如《反垄断法》第二条等条款使其具有实践可操作性。

（四）完善法律规范构成

从前述第二部分对应急性市场规制相关法规的梳理可知，体现应急功能的现行一般法律法规较少且基本集中于实体法层面，市场规制的应急措施大多通过国务院职能部门制定效力层级较低的规范性文件加以规定，这也意味着危机时期政府享有较为强势的立法权，极易出现政府失灵问题，因此应在合理区间范围内增加市场规制法的灵活性及变易性，从而能够及时约束政府行为。虽然规制公平原则要求市场规制法必须具有稳定性，但为了能够即时解决危机时市场竞争秩序失衡问题以确保公平正义，在保持现行市场规制法基本框架中的基本规范稳定性之前提下，可以考虑在基本框架之外新增部分，可以在危机时期适时适度发生变化的变量性规范，且这部分规范应涵盖实体层面和程序层面的规定。概而言之，完善市场规制法律构成不仅有利于政府在危机时采取的规制措施能够保持一定的科学性和合理性，而且对促进法制协调具有重要作用。

危机所带来的问题是多方面的，需要从不同角度加以研究，从经济法的角度进行探析必不可少。而从市场规制法的角度对其应急功能加以探索，不仅有助于未来于危机之时能够更科学、合理地实行市场规制，兼顾经济、社会发展的短期绩效与长期绩效，也有利于推动经济法的良性发展。正如历史发展规律，危机并不会永久性存续，因此，应以发展的眼光视危机为契机，不断反思市场规制法乃至经济法促进有效发展问题，从而继续增进国民福利。