OECD最低税方案的政策目标与我国的实施路径

薛皓天

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、引 言

如果说OECD关于国际税收的支柱一方案起因于经济数字化，导致来源国无法基于原有的常设机构概念对数字经济行为征税，从而要求通过新的联结度概念和方法重新分配征税权。那么，支柱二方案则被认为与数字化没有直接关联。[1]该方案背后的前提是，当一国(地区)没有充分行使其征税权(制定了过低的税制优惠)时，就应由有权国家实施征税，从而构成支柱一的后盾。

关于支柱二的政策目标，2019年1月OECD发布的《解决经济数字化的税收挑战——政策说明》(以下简称“政策说明”)确立了该方案的共识，认为其主要是为了解决BEPS的遗留问题，即数字化经济进一步恶化了BEPS风险。2019年2月发布的《解决经济数字化的税收挑战——公众咨询文件》(以下简称“公众咨询文件”)提出，尽管BEPS计划已经就价值创造与双重不征税提出了措施，但是仍没有从利润转移风险中给出一个综合性的解决方案，并认为需要一种阻止税收有害“逐底竞争”(或“一降到底”)的全球行动。在2019年末的《“支柱二”下的全球反税基侵蚀提案——公众咨询文件》(以下简称“提案”)中，这个“综合性的解决方案”就是设定一个最低税率，这不仅能“减少纳税人进行利润转移的激励”，同时也可以为各管辖区建立“税收竞争的底线”。(1)参见OECD于2019年发布的《“支柱二”下的全球反税基侵蚀提案(GloBE)—数字经济化带来的税收挑战》第6页。

从OECD的支柱二官方文件中可见，解决BEPS遗留问题的方式是通过设定一个最低税率，这不仅具有反避税的作用，同时也能为国际税收竞争建立一道底线，因而有观点认为，全球反税基侵蚀(以下简称GloBE)税制创设最低税收的目标，很明显地反映了OECD政策方向的转变。[2]但也有观点认为，“最低税的目标看起来似乎是游移的”。[3]因为一方面，其声称全球最低税收提案仅仅是为了延续2015年的BEPS计划，以完成反避税目标；另一方面，OECD又将“不征税或低税收”看作是问题本身，这与BEPS行动计划的基本立场相悖，“不征税或低税本身并非是令人担忧的问题，但当它同人为地将应税收入与产生应税活动分开的做法联系到一起时，就会变得令人担忧”。因而有观点进一步指出，支柱二方案在“逻辑框架上突破了”BEPS计划本来的立场，而将“不征税或低税”认定为BEPS的遗留问题。[4]但“如果不征税或低税原本不是BEPS的关切，那么支柱二未与BEPS衔接，它也没有解决BEPS的风险。”[5]甚至有更为激进的观点认为，“关于最低税收最严重的缺陷是，它甚至不会再尝试去系统地解决税基侵蚀的问题……它暗示着对最低税率与一国名义税率差异之间税基侵蚀行为的合法化”)。[6]这种观点认为支柱二建立税收竞争底线目标与其预设的反避税目标之间存在矛盾。

因而，如何看待支柱二方案与原BEPS行动计划之间的关系，尤其在方案目标层面上，最低税是否已经放弃了BEPS计划设定原有的反避税目标，支柱二规则为税收竞争设立底线的目标如何与BEPS的反避税目标进行协调，由于政策目标的设定不仅关乎税制改革的价值选择，又影响着规则设计的路径走向，故这些问题的厘清关系到支柱二应朝着何种方向去协调和完善，也关系到该方案与BEPS框架下原有国际税收体系、规则的协调问题，亦为我国国际税收规则的完善指明了道路。随着2020年10月关于第二支柱技术细节的《产生于数字化的经济挑战——支柱二蓝图的报告——对BEPS的包容性框架》(以下简称“蓝图”)公布，本文将梳理介绍支柱二中的规则内容、规则间的联系以及一些必要的技术细节；并结合BEPS计划，重点探讨支柱二方案如何平衡前述目标之间的冲突，支柱二相对于BEPS计划有何新发展；指出支柱二规则的落地需要如何修改现有的国际税收制度，我国又该如何选择这些规则及如何与现行规则进行协调的问题。

二、支柱二规则的适用观察

(一)总体规则与STTR

2020年10月出台的“蓝图”对最低税规则做了更多技术层面的明确。目前，支柱二由两套方案组成：全球反税基侵蚀(GloBE)税制与应予征税(STTR)税制，两个方案相互独立实施以确保对跨国公司最低水平税率的税收。STTR税制被设计用于补充GloBE税制，赋予来源国对集团内部之间特定的对外支付进行征税的权力。其设计初衷在于强化征管能力不足的来源国的税收管辖权，达到减轻征纳双方的征管成本、避免双重征税等目的，故其优先于GloBE税制适用。由于第二支柱被定位为第一支柱的后盾，所以OECD强调STTR在实施效果上虽类似于征税权的重新分配，但该规则并不意图解决税收管辖权的分配问题。(2)参见OECD于2020年发布的《数字化带来的税收挑战——支柱二蓝图报告》第148页。在设计上，基于简化考虑，其也不同于GloBE税制需要计算跨国公司的“有效税率”。STTR被建议以一个“调整后的名义税率”与引发税率进行比较，其他简化方面也表现在，征税对象是特定的具有高税基侵蚀风险的支付款(股息、利息等消极支付)，而非是对GloBE税制中集团公司的利润征税。

为了与GloBE协调防止STTR过度征税，STTR的引发税率、补充税数额应比GloBE最低有效税率更低。如果征收STTR预提税并纳入计算后得出的有效税率仍低于GloBE的最低税率，则居民国或来源国要根据GloBE税制征收补充税。而GloBE税制由所得纳入规则(IIR)、征税不足规则(UTPR)以及转换规则(Switch-Over Rule，SOR)三项组成。

(二)GloBE税制

在GloBE的规则体系中，打击利润转移或税收竞争有赖于构建一种全球最低有效税率，如何对低于最低税率的跨国企业征税，则主要依靠IIR。该规则由居民国制定国内法适用GloBE中的优先规则。其设计基于传统的受控外国公司(CFC)规则，都是将低于有效税率的受控外国公司的利润纳入课税。(3)参见OECD于2020年发布的《数字化带来的税收挑战——支柱二蓝图报告》第15页。相比CFC规则，IIR适用的是统一的最低税率，而非居民国税率。为了使所有的所得适用统一最低税率，所得必须以相同或类似的规则加总计算，而在CFC规则中受控外国公司的所得依据居民国的计算规则，尽管有时会计规则也被适用。

相比IIR，UTPR则是由来源国实施的，对于对外支付给关联方的费用实施限制扣除或征收补充预提税，由该规则作为主要规则会增加适用的复杂性。(4)参见OECD于2020年发布的《数字化带来的税收挑战——支柱二蓝图报告》第122页。一方面，其作为IIR后盾发挥补充作用。该规则主要是防止居民国并未制定IIR，或在实施IIR时该居民国公司进行税收倒置行为，即将公司总部迁往国外，或与域外子公司进行股权置换，以达到转换税收居民地从而规避IIR的适用。另一方面，UTPR也具有解决集团内可扣除性支付的税基侵蚀问题，特别是对于可推定为利息支付的实例。因而UTPR具有混合目的(5)参见OECD于2020年发布的《数字化带来的税收挑战——支柱二蓝图报告》第122页。，根据不同的情形发挥其作用。

SOR对IIR亦为补充性规则。在IIR可以适用于某一跨国公司从境外分支机构获取的所得时，如果该母公司的居民国与来源国缔结的税收协定中要求其适用免税法，由于免税法要求居民国对境外常设机构的所得免税，那么IIR的适用将存在障碍。所以SOR应被同时规定于协定中，将原本的免税法转换为抵免法，从而允许IIR的适用。因此，SOR是对仅适用免税规则的协定法障碍的漏洞补充(6)参见OECD于2020年发布的《数字化带来的税收挑战——支柱二蓝图报告》第15页。，也配套于传统CFC规则并具备了一定的国别实践经验。

(三)GloBE特殊规则

对于GloBE规则的适用(主要是IIR与UTPR)，还需要一些关键的特殊规则的配合。由于特殊规则的技术细节较为繁复，限于篇幅，本文重点探讨支柱二实施的规则原理及规则间协调问题，所以在此对特殊规则进行简单介绍。

最关键的设计是对有效税率的计算，对有效税率的确定关涉到与所设定的“最低税率”进行比较，如果有效税率低于“最低税率”，方可适用GloBE规则。有效税率的确定由两块构成，一块是作为分子的涵盖税款，是指针对集团公司的收入所征收的税款，另一块是作为分母的税基，其以集团母公司税前会计利润和亏损作为计算起点，为剔除不易受到BEPS风险影响的实质性活动，应从中扣除以工薪支出和有形资产为要素的公式化固定收益。而由于税会差异会导致有效税率在不同年份间产生波动，蓝图提出了针对亏损、超过“最低税率”所缴税款的结转规则，以减少这种波动。关于混合方式，目前OECD采用的是管辖地混合方式，而非美国GILTI所适用的全球混合方式，这种混合方式能够进一步弱化跨国公司进行管辖区之间利润转移的“不良”激励，进一步“硬化”税收“逐底竞争”的底线。在适用范围层面，蓝图提议，如果跨国集团上一财年合并报表收入不超过7.5亿欧元，则可以豁免GloBE规则的适用，同时，排除对投资基金、养老基金、政府实体、国际组织、非营利组织等实体的规则适用。

(四)与类似规则的比较

GloBE的IIR规则启发于美国的“全球无形资产低税收入”规则，所以IIR又被称为“GILTI类制度”。GILTI为美国2017年“减税与就业”税制改革的产物，具体规定在美国税法典第951节。支柱二反映了美国的税制改革(7)参见OECD于2019年发布的《解决经济数字化带来的税收挑战——政策说明》第2页。，而这种改革的方向体现在，美国选择的不是改革不足的F分章(CFC规则)，而是选择单独制定GILTI税制。所谓GILTI规则，被认为是美国CFC规则的延伸。[7]但GILTI不同于CFC税制，后者采用对申报所得的正向列举方式，对“瑕疵所得类型”课税。[8]而GILTI则通过对所得的反向列举方式，将跨国公司的所有境外所得全部纳入受控外国公司所得后，再扣除“视为有形资产收入回报”部分，从而推定出“无形资产”部分在股东层面适用10.5%的最低税率。IIR也适用类似的计算方式，只是在税率、混和方式、豁免等技术层面上有所不同。

而UTPR则类似于美国的BEAT(Base Erosion Anti-Abuse Tax)规则，其2017年体现在美国税法典第59A节中，用以补充GILTI规则的适用，以解决所有类型的跨境对外支付的税基侵蚀问题。当美国公司的应税所得支付给持股达25%的外国关联方，而通常该支付超过总支出3%(被称为“税基侵蚀比例”)时(8)美国税法典第59A(d)节定义了税基侵蚀支出，第59A(c)(4)节定义了税基侵蚀比例。，该规则将会适用。德国也于2017年规定了一个类似的对外支付税收规则，被称为“使用费扣除壁垒”，但更为简化，仅针对有限的支付类型。奥地利、日本、英国等也有类似的税基侵蚀支出税规则。

三、支柱二方案的目标衡量

(一)解决BEPS遗留问题

最低税在提出伊始被认为是“BEPS 2.0”[9]，该方案被认为主要是为了解决BEPS的遗留问题，而这其实也是BEPS计划意在解决的因数字经济而恶化的BEPS风险目标。(9)参见OECD于2015年发布的《OECD/G20税基侵蚀与利润转移计划解释声明》第8页。但相比BEPS计划框架，支柱二试图以一个最低税收方案，同时达成“减少纳税人进行利润转移的激励”与“税收竞争的底线”两项目标，但存在着潜在冲突。

1.BEPS计划：反避税与“有害税收竞争”的统一

BEPS计划的一个重要理念，就是应在“开展经济活动产生利润以及价值创造之处”进行征税。(10)参见OECD于2015年发布的《OECD/G20税基侵蚀与利润转移计划解释声明》第4页。而BEPS计划本身也被描述为是一种“结束利用税收规则间隙和错配避税策略”的包容性框架。(11)参见OECD官方网站“理解避税”(Understanding tax avoidance)：http://www.oecd.org/tax/beps/，访问时间：2021年2月22日。关于税收竞争，早自1998年开始，OECD就表达了对于税基转移带来的“一降到底”问题的担忧(12)参见OECD于2014年发布的《第5项行动计划：更有效打击有害税收实践，考虑透明额和实质性》第9页。，并开始关注对“恶性税收竞争”问题的解决。数字化背景下税收竞争更为激烈，为了吸引无形资产投资，各国提供了更具有竞争性的税收环境，通常可以对合格的知识产权所得提供50%～80%的扣除或豁免。(13)参见OECD于2018年发布的《产生于数字化的税收挑战——2018年中期报告：BEPS包容性框架》第110页。继1998年的税收竞争报告，2015年“BEPS行动计划5”制定了关于税制优惠的最低标准，以打击“有害的税收竞争”，从而解决套取无形资产低税或免税的筹划。但在该文件确立的税收优惠三项最低标准中，并未涉及到免税或低税率本身(14)在《产生于数字化的税收挑战——2018年中期报告：BEPS包容性框架》中，BEPS计划确立的三项最低标准：一是与价值创造更好的连结(包括行动计划5中的实质性活动要求以及行动计划6的反择协避税)；二是提高透明度(第13项行动计划要求的国别报告以及第5项计划对于某些税收裁定的信息交换)；三是确保更好的确定性(第14项计划争议解决的有效性)。，其认为跨国企业活动的“实质性”是行动计划的一个关键“支柱”。(15)参见OECD于2014年发布的《第5项行动计划：更有效打击有害税收实践，考虑透明额和实质性》第27页。所以BEPS计划所要打击的“有害的”税收竞争与其针对的反避税行为紧密关联。一种观点认为，“避税”与“有害税收竞争”这两个概念其实彼此依赖，尽管BEPS计划被描述为解决税收竞争带来的问题，但事实上主要打击避税行为[10]，其成果并不针对税收竞争本身，在此影响下，欧盟的反避税指令和英国、澳大利亚等国针对跨国的利润分割税都是为了限制避税行为。

因而，在BEPS计划时期，税收竞争本身并不成为针对的对象，只有一国提供的优惠税制仅利于某些纳税人而非公平地提供给其竞争者时，税收竞争才被扭曲，此时的税收竞争才能称其为“有害”。因而，所谓有害的税收竞争是指一国提供不自然的税收优惠流动的资本，该地也不存在信息的有效交换、透明度等要求的法律条款。BEPS计划并不针对真实、公平、透明的税收竞争。

相比BEPS计划，支柱二提出“设定一个最低税率”以解决“有害的逐底竞争”问题，这改变了BEPS计划不以管辖区是否低税率或免税为标准，这意味着以企业行为“实质性”的标准将受到动摇。

2.GloBE豁免规则：折中模式

事实上，最低税豁免规则的设定具有关键性，因其一方面关乎是否与BEPS计划中的实质性活动豁免进行衔接，围绕是否在最低税中引入“实质性”标准是具有争议的问题。有不少观点认为，满足BEPS计划的要求应豁免于最低税，或者最低税本身应该引入实质性要求，以衔接BEPS计划。(16)有观点认为，这会使得某些刚引入符合BEPS计划税制的国家(地区)产生怀疑；也有观点认为，从欧盟法的视角看，对适用豁免进行限制会违背比例性原则；还有观点认为，有必要将全球反税基侵蚀方案缩至有害税收竞争。[11-13]OECD在2019年2月的“公众咨询文件”中认为，最低税“不能容忍，适当程度的实质性导致的大量与无形资产风险相关的回报，分配给了仅纳少量或者免税的集团实体”。(17)参见OECD于2019年发布的《解决经济数字化带来的税收挑战——公众咨询文件》第24页。但在12月的文件中也不得不承认，尽管这样的豁免会损害政策目的和方案效果，但也应当考虑对BEPS第5项行动计划的衔接。(18)参见OECD于2019年发布的《“支柱二”下的全球反税基侵蚀方案的公众咨询文件》第23页。因而，豁免规则的设计是判断目前最低税与BEPS计划关系的一个观察要点。

(1)传统CFC税制：实质性豁免设计。在BEPS计划中，对于判断经营活动是否课税以及一国税收优惠是否适当的一项重要标准是跨国企业行为是否具有实质性。而BEPS计划中的CFC规则与支柱二方案中的IIR非常类似，在支柱二之前，1998年OECD发布的《有害税收竞争——一个新兴的全球性课题》报告确认了CFC规则是打击利用避税地实施有害税收竞争的有效工具。

而“实质性”豁免规则，一方面是CFC规则作为反避税规则的要求，另一方面也可以避免其对居民公司在国际市场上的竞争力造成过度的干预。[14]在欧盟，欧洲法院要求CFC规则“只能打击完全人为且不反映真实的经济活动，其唯一目的是获取税收利益的安排”。(19)参见Judgment of the Court (Third Chamber) of 10 February 2011. Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH (C-436/08) and Sterreichische Salinen AG (C-437/08) v Finanzamt Linz.这进一步规定在2016年欧盟的反避税指令(ATAD)立法中，对于受控外国公司应计入纳税的所得，如果其实施了一项以人员、设备、建筑为基础的实质性经济活动，则这些所得可以不予计入。(20)参见article 7.2.(a) of COUNCIL DIRECTIVE (EU) 2016/1164.在美国，其在对积极所得(营业)豁免的规则中，纳税人只要能够证明实际工商业活动主要在当地完成，即使受控外国公司所在国税率十分低，也不受该规则的制约。[15]可见，通过在CFC税制中设置实质性活动豁免，各国可利用该规则打击BEPS计划下的“有害税收竞争”行为。

(2)GloBE的豁免设计：启发于GILTI。在支柱二的蓝图中，关于IIR一项最重要的设计提议就是通过公式化实质性与活动的豁免规则，对剩余利润加以限制。根据蓝图，该报告讨论了基于工资支出与有形资产折旧的公式化实质性豁免规则，这与美国的GILTI的豁免规则类似。根据报告，最低税的税基将会减除豁免的数额，减除数额等于工资支出要素以及有形资产要素，并以管辖区为基础进行加总。有形资产豁免基础包括了在用折旧财产、工厂、设备以及土地等的年度成本，根据报告，这些有形资产的范围会根据实质性活动的特征进行界定。关于工资支出要素，它由合格雇员的合格工资支出所决定，也要求与发生事实活动的管辖地有关。这类似于GILTI对“视为有形资产收入回报”的扣除方式，从而对超过视为“名义”回报税率的所得征税。“视为有形资产收入回报”等于“合格经营资产投资额”(qualified business asset investment, QBAI)的10%。该QBAI是每一个纳税年度的季末调整后的有形财产税基总额，要求满足用于公司的贸易或经营的条件。[16]可见，最低税IIR豁免规则受到GILTI税制中QBAI扣除规则的启发，二者都是一种公式化的豁免规则[1]，而IIR进一步将员工支出要素纳入其中，采用的是联合排除方案。

一方面，最低税中的IIR与GILTI税制不同于CFC规则，IIR“与企业架构是否有避税目的无关”，“消除了对于主观因素与转移定价经济分析的考量，在很大程度上简化了CFC规则，使得它对于低税所得的抓取上变得更加有力”。[7]尽管二者在技术设计细节上有所不同，但这种公式化扣除的豁免规则都被认为表现了对非实质性豁免的偏好。但另一方面，IIR选择有形资产和人员支出等具有实质性特征的要素进行定量扣除，也在着力降低对跨国企业在低税地区开展实质性活动的影响。故关于IIR目前采用的公式化扣除的豁免方式，有观点认为其延续了CFC规则，以至于这两种规则很难有所区分[3]，也有人认为并未与BEPS第5项行动计划衔接。总体而言，GloBE规则选择的应是一种折中的模式，体现了BEPS计划反避税原则与构建“税收竞争底线”目标之间的妥协。

3.最低税率面临的困局

从强化反避税的目标看，GILTI与IIR都“硬化”了其豁免规则，一方面须体现对实质性活动豁免的反避税基本要求，另一方面也通过公式化的方式减小低税所得的转移风险。但如果搭配最低税率，这仅能缓和而不能彻底解决BEPS风险：其一，如果对常设机构产生的来源所得征税不足而允许居民国征税，适用最低税率并不能应对最低税率与居民税率之间的利润转移风险；其二，如果对受控外国公司再设定一个非居民国税率的任意税率单独征税，那么这种并不确定的方案可能会损害已经逐步稳定的现有国际税制；其三，被提议的最低税可能存在的一个严重导向是，其并非是尝试综合性地解决税基侵蚀问题，最低税率与一国名义税率之间的避税行为有可能被默认为合法。

而支柱二方案下的IIR也存在更多制度成本：一是相比BEPS计划的CFC规则，IIR需要建立一种较为复杂的对有形资产等回报的一个固定比例豁免机制；二是相比GILTI的全球混合方式，IIR采用的是更为复杂的管辖地混合方式，被认为将进一步增加方案的复杂性[17]；三是可能需要与既有的CFC规则进行协调，如为这两种相似规则设置不同的适用区间，还可能需要对一国的CFC规则进行系统化的改造，比如CFC定义、门槛、对股东的所得分配，等等。

因而，从“解决BEPS遗留问题”目标和继续BEPS计划的角度看，支柱二方案的实施显得不是那么充分。相反，完善原有的BEPS计划，似乎能比最低税更简单、更符合既定原则地应对税基侵蚀问题，这也更遵循支柱二所解决“BEPS遗留问题”的目标(本来也是BEPS计划本身的目标)。如此看来，在最低税方案之下，设定实质性的豁免似乎并不必要。这种折中性的方案似乎更多受到了美国GILTI税制的影响，使得本应追求不同目标的两项方案发生了混淆，可能并不是一个有吸引力的选择，通过设定一个实体门槛，从而分离小型低税经济体对最低税的适用可能是更好的设计。

(二)设置税收竞争底线的背后逻辑

对于支柱二的最低税方案，解决BEPS遗留风险可能并非主要方面，其真正着眼的是对税收竞争导致“一降到底”问题的解决。在BEPS计划的语境下，BEPS风险与“有害的税收竞争”紧密联系，然而最低税方案的提出使得这种“反避税——打击有害税收竞争——矫正国际税收竞争秩序”的进路受到了挑战。

1.BEPS方案反避税的不足

因BEPS计划本身是为应对因经济数字化而恶化的BEPS风险，与支柱二共享同一目标。从反避税角度看，通过最低税“设置税收竞争底线”，其中的一个理由是BEPS计划在反避税设计上存在先天不足。

在理论上，脱法避税与合法节税之间的界限本就较为“细薄”[18]，而如何界定行为是否具有“经济实质”一直都具有高度不确定性。并且，在经济数字化背景下，以知识产权作为创造价值主要驱动力的作用日渐增强，因网络物理系统、机器人操作过程自动化、其他人工智能程序运用导致业务流程进一步集中，使得避税与可接受的节税之间的界限在未来可能会变得更加模糊。并且第5项行动计划的跨国努力似乎在打击税基侵蚀与利润转移上并不成功。并没有充分的研究证据表明，在BEPS计划下利润转移正在弱化，而根据2019年的数据，美国的跨国公司在避税天堂持有的外国直接投资与近几年来相同。[19]有美国学者认为，GILTI税制这种基于居民国的全球最低税，将国际税收竞争由以往的“猫捉老鼠的游戏”和“税收天堂”、“有害税收竞争”的传统标签，替代为在各竞争的税收辖区内富有成效的尝试：一种允许居民企业在东道国及国外获取剩余利润的居民国利益的理想分配方式。[20]因而由GILTI启发的OECD最低税方案不依赖任何实质标准，而只涉及企业组织的税收结果，也许是一个经得起时间考验的特征。

首先，对于BEPS的批评仍集中在对BEPS计划本身规则的不完善层面(21)比如，有学者认为某些利润转移的机会仍然存在，有四点理由：一是BEPS 项目的评论没有设定最低标准，许多多边公约(MLI)签署国似乎也不愿意接受额外的 BEPS 项目结论；二是一些 BEPS建议只是“限制”而不是完全消除某些利润转移的机会；三是新的实质性要求 (BEPS 第 8～10 项行动计划 ) 通常可以通过仅进行少量的投资来满足，而这不能在价值创造和征税权分配之间建立强有力的联系；四是知识产权的估价不具有可比性。前三点其实可以通过进一步严格化BEPS的要求和加强各国合作加以解决，最后一点是目前已经提出了公式分配法以取代传统的可比性方法。[17]，因而提出补充性的最低税似乎为时过早。且如前所述，最低税也难以彻底地解决BEPS风险并可能增加制度成本。其次，由于经济行为的变化永远快于法律更新，因规则滞后导致的法律模糊不可避免，但也为经济形式创新预留了空间。“猫捉老鼠的游戏”可能才是反避税的真相，通过最低税方案试图一劳永逸地解决避税问题的前景似乎过于美好。最大的问题不在于法律更新的滞后，而在于法律更新的不及时与合作的阻碍。

因而，“解决BEPS的遗留风险”可能仅是支柱二的一项附带目标，通过设定“税收竞争的底线”以解决“逐底竞争”问题应独立于前一目标，而构成其主要目标。

2.“有害税收竞争”概念的变化：与“避税”分离

通过限制“实质性”豁免规则的运用势必影响到真实投资行为，但其不应被视为一种附带损害。(22)如学者阿希姆·恩利施和约翰内斯·贝克尔认为，缺乏实质性豁免免责条款并非设计缺陷。[17]事实上，这可能就是最低税设计的目标对象，它意味着“有害的税收竞争”不仅指那些吸引逃避税筹划的一国优惠税制，也将最低税率之下的真实税收竞争行为纳入到了实施范围中，这可能改变BEPS计划中“有害税收竞争”的标准。

有学者认为，目前对于国家(地区)之间开展国际税收竞争“与其说是为了吸引价值创造，不如说是提供精巧的方案以吸引由其他地方创造的利润”。[20]即使BEPS计划很好地改善了“征税权和实际价值创造之间的关系”，但面对真实投资的税收竞争过度加剧，或是垄断的大型跨国公司引导国家制定其并不满意的税率，使得各国公司税率可能越来越低。这促使目前OECD的重点转向对税收竞争结果的控制，也就是税率“一降到底”本身。

原本BEPS计划对于税收竞争的基本态度是国际避税引发了“有害的税收竞争”，通过解决避税问题以克服各国税率“一降到底”的挑战。但目前支柱二方案似乎已改变了这种态度，即支柱二所针对的“有害”税收竞争，不仅要解决跨管辖区进行税收套利的“避税”问题，还要解决真实税收竞争引发的税率“一降到底”问题。因而，BEPS计划下的税收竞争论坛(FHTP)也在评估支柱二对于其工作开展的冲击。(23)参见2020年发布的《OECD/G20关于BEPS的包容性框架：2019年7月-2020年7月的进度报告》第16页。

所以，“有害税收竞争”的传统概念正逐渐发生变化：一方面，避税仍然是引发有害税收竞争的原因；而另一方面，这也并非是全部原因，“有害的税收竞争”将作为结果的“逐底竞争”也纳入进来，从而修改了传统BEPS计划的“有害税收竞争”概念。但进言之，如果不因避税产生的税收竞争最终都会引发“一降到底”的结果，那么这是否意味着税收竞争本身受到了指责。在竞争法领域，企业之间进行联合定价以控制市场价格，为维护市场竞争，会被视为违法的垄断行为。尽管国家行为本质上区别于企业，但如果将一国提供给企业的有效税率视为一种税收“定价”，那么最低税方案相当于是国家卡特尔进行了一个联合的最低定价，呈现出一种限制税收竞争的价值取向。因而有观点认为，采用支柱二就是反对税收竞争。[21]

无论如何，如果将支柱二中隐含的限制税收竞争意图视为一项更加优先和独立于反避税的目标，那么最低税方案确实显得更为必要。所以，OECD提出的两个目标，即“减少纳税人进行利润转移的激励”和为各税收管辖区建立“税收竞争的底线”。前者着眼于解决BEPS遗留风险，但正如前述的分析，最低税仍然难以消除数字化无形资产利润转移的避税行为，所以其应是一项附带的目标。因而，最低税的主要目标仍然在于后者，即阻止国际税收的逐底竞争，从而将之作为一种“综合性的解决方案”，凸显了限制税收竞争的价值取向。

但关键是，如何解决目前的国际税收竞争不是一个单纯的政策研判，其背后承载的是以税收竞争为主要载体的各国争夺税源和税基的冲突。税收竞争是当前国际税收领域最深刻的矛盾冲突，这集中体现了发达国家和发展中国家税收利益的冲突。

(三)税收主权的博弈

税收关涉国家主权问题，而设定税率、制定税收优惠政策则是一国税收主权的重要表现。发展中国家一般作为资本输入国，往往制定优惠型的税制以吸引外资。因此，OECD最低税的提案实际上将干预资本输入国的税率制定权，限制其吸引投资的能力。是否以税率为标准限制税收竞争是一个敏感的税收主权问题，《有害税收竞争2001年度报告》认为，“各国基于主权属性可以自主决定是否征税以及征税税率，不宜将免税和实际税率很低作为认定不合作避税港的标准”。[22]在2003年的全球论坛上，因削弱税收主权也受到来自巴林等发展中国家的强烈抗议。此外，税率制定权更是发展中国家寻求经济发展的重要工具，一项对2005～2018年世界199个国家和地区数据的研究表明，在市场规模小且处于低收入阶段的国家和地区，由于短期内制度环境难以改善，降低税率政策是有效的外商直接投资竞争策略。[23]

相比对发展中国家税收主权的限制，最低税事实上对资本输出型国家更有吸引力，其多为发达国家，如美国、德国和日本等。因为过度税收竞争间接迫使其降低税率，所以通过最低税制中的主要规则IIR加强了作为大型跨国公司居民国的征税权(UTPR多数情况下为IIR的辅助规则)，迫使来源国不得不提高税率，从而可制约国际税率“竞赛”，在一定程度上强化了这些发达国家的税收主权。

尽管支柱二方案在其文本中着重强调了发展中国家的利益，如可加强其财政能力优化公共服务(24)参见OECD于2019年发布的《解决经济数字化带来的税收挑战——公众咨询文件》第24页。，再如较小的发展中国家面对大型跨国企业往往存在税收“定价”劣势，其税制优惠迫于压力而提供(25)参见OECD于2019年发布的《制定共同解决经济数字化带来的税收挑战的工作方案》第26页。，因而需要一个更加强制的最低税率予以干预。但事实上，全球最低税制度由美国通过制定单边的GILTI税制最先实践，而德、法再将之作为一项正式提案向OECD倡议，整体上是发达国家在推动最低税这一措施。有观点就批评，最低税代表着OECD对发展中国家提供无效税收优惠的一种谴责，这种谴责含有一种“家长式”的味道，其不信任发展中国家自身能够阻止无效税收优惠措施的提供。[6]而过去并不以税率本身作为税收竞争的标准，就是因发展中国家如果能够证明其“负责任地行使税收主权”[24]，那么其自由地设定税率和优惠制度其实是应被允许的，所以需要更多关注最低税对发展中国家主权的影响。同时，目前全球新冠疫情仍然不见乐观，维持一国经济良好运行仍需要依靠外来投资，短期内出台最低税不仅会给发展中国家带来压力，而发达经济体，比如欧盟也暂时放松了对国家援助规则的限制。[25]

四、支柱二规则在我国域内的实施

对于支柱二最低税方案客观政策目标的探究，有助于我国把握这项由发达国家主导的全球征税方案的利害得失。对于支柱一的数字经济征税方案，由于我国数字经济的本土性色彩还较为浓厚，因而该方案的理论意义可能更大于其现实性。但支柱二方案的实施可能会切实地影响到外资在我国的征税，以及我国跨国企业的域外课税问题，具有更为直接的现实性。因而我国作为最大的发展中国家，有必要探究最低税方案如何在我国实施，有哪些可供选择的实施路径，以及域内实施可能面临的法律障碍及解决等问题。

(一)作为居民国实施的IIR

我国作为居民国如果欲实施IIR，在税收协定法中，面临着与传统CFC规则相同的问题，其不符合OECD或UN税收协定范本在第7条第1款的规定，即缔约国企业只应在该国纳税，除非其在另一国通过常设机构进行经营活动。IIR与CFC规则具有“透视法”效果可能违背这一协定法的精神。但2017年的税收协定范本已经增加了第1条第3款的“保留征税权条款”，可通过加入这一条款确保协定法不会影响一国的国内法对其居民的征税权力。在我国与他国签订的税收协定中，也已逐步引入了类似的征税权保障条款，比如2007年与新加坡政府税收协定的第26条，但仍有待将CFC规则纳入协定中予以保留[26]，这同样适用于对IIR的引入，以使之遵循税收协定的合法性。

此外，我国目前已与诸多国家制定了CFC规则，所以存在如何协调IIR与CFC税制关系的问题。理论上，各国不可能因为支持最低税规则转而放弃CFC税制，一是因7.5亿欧元的门槛意味着最低税的适用范围其实有限；二是因一些来源国的有效税率只是稍微低于居民国税率而高于最低税率，那么仅实施最低税也不利于这些国家。因而，随着作为最低税制提案的主要规则IIR细节的逐渐清晰，我国有必要考虑是否引入及如何引入IIR，其中最关键的则是与我国CFC规则的协调。关于是否引入IIR，不仅应考虑技术层面上新规则对我国既有税收规则体系带来的协调成本，更为关键的是能否接受前述最低税制背后的限制税收竞争理念。关于如何引入IIR，笔者以为，存在两种规则修改的可能方向：第一，在不引入IIR规则的前提下，借鉴目前IIR规则中可能技术要素，以完善我国现行的CFC规则，即使未来最终引入IIR，也可以降低规则修改成本。第二，在引入IIR的前提下，应着眼于IIR与CFC税制之间的协调，消除规则适用的重叠部分。

1.路径一：作为反避税启示，完善CFC税制

虽然IIR是一种类CFC规则，但其政策目标与CFC规则有较为本质的不同，前者侧重于限制税收竞争，后者着眼于反避税的实现，且最低税本身不能完全解决避税问题，并可能带来更多的制度成本，所以IIR不能认为是反避税导向下的一种规则补充。如果欲完善CFC规则，仅需修订该规则本身即可，且实证研究已表明，其能有效地影响跨国公司对利润分配于何地的决定。[27]甚至如果将最低税视为一项反避税制度，那么一些意见也值得认同：如果对于已执行欧盟反避税指令(ATAD)和已出台系统性CFC规则的国家(地区)，也应考虑将之排除于最低税方案外。在现行欧盟法的视域下，有学者认为该类CFC规则仅可针对于纯粹虚假安排，否则将过度侵犯欧盟法的设立自由[12]，除非欧洲法院能够接受这种维持公平竞争的新目标。所以，IIR不应认为是CFC规则的延伸，同时也不能否认IIR解决BEPS风险的一些必要功能，尽管并非主要，但其中一些技术要素则值得参考。

以学者Brian J. Arnold为代表的观点认为，OECD所提倡的最低税制其实并无必要，而可以将之作为完善CFC税制的启示。他认为，由于IIR与CFC规则共享许多基础性的设计特征，因而更可取的是考虑扩大和协调CFC规则的适用，从而替代对最低税这种新规则的构建。换言之，可在现有规则基础上继续完善，而非构建一种新的平行或是替代性的规则体系。[28]而BEPS计划一直以来做得并不成功，其仅将CFC的适用范围限制于消极所得和有限的营业所得类型。因而，CFC规则的完善方向可借鉴IIR：

(1)所得适用范围的完善。从所得的类型看，目前我国CFC规则仅限于与企业主要业务不相关的股息、利息等消极所得类型(26)参见2015年《特别纳税调整实施办法(征求意见稿)》第119条。，而IIR则包含子公司的所有收入，即积极所得和消极所得，因而可考虑将全部积极所得囊括进CFC规则的所得范围，或者可对“全部收入”适用该规则，再反向剔除合格的部分。对于适用的公司范围，我国目前要求对共同持有股份达50%以上的企业(且单一公司持股达10%以上)才列入“受控外国企业”。(27)参见2015年《特别纳税调整实施办法(征求意见稿)》第114条。在此，可以考虑适当降低“控制”的适用条件，将拥有“实质性利益”的外国公司(通常为10%)也纳入CFC规则的适用范围中。

(2)豁免规则的完善。由于我国CFC规则对所得的豁免是基于活动的实质性，对于符合企业主要业务的积极所得，则出于“合理的经营需要”予以豁免(28)参见2015年《特别纳税调整实施办法(征求意见稿)》第112条第3款。，而IIR的豁免则是基于公式化的实质性与经营活动扣除。目前我国法律法规并未对何为“合理经营需要”做出解释，而IIR的公式化扣除方式可为“合理经营需要”具体标准的客观化和具体化提供一个公式化的可选方向。

(3)“实际税负”的比较与计算。由于我国对CFC规则适用的地域范围采用的是“指定低税国适用法”而非“全球适用法”，并以“实际税率法”确定该来源国是否为“低税国”。有学者认为，由于我国以《企业所得税法》中名义税率的50%，而非我国实际税率与他国的实际税率进行比较，从而无法判断受控外国公司的税负是否比我国更低，进而无法判断其是否具有避税目的[29]，因而有违背资本输出中性之嫌。但OECD最低税制的提出显示了未来国际税收对于税收竞争新的发展趋势，而我国公司税名义税率的50%恰好是12.5%，与最低税率的主流提议一致。因而笔者认为，可以保留这种我国名义税率与国外有效税率的比较方法，在不改变我国目前税收政策的同时，也契合国际税收规则的变化趋势。需要注意的是，对如何计算来源地国的“实际税负”，可以将最低税中“有效税率”的计算规则作为参考。

2.路径二：作为限制税收竞争的新制度，与CFC协调

在接受限制税收竞争目标的前提下，IIR与CFC规则可因服务于不同制度目标而并存，而欲最大化实现IIR的目的，应尽量减少对实质性活动的豁免。两项制度并存的前景是，通过最低税制度解决逐底竞争问题，在最低税率之上仍保留充分的税收竞争空间，以实施有效的反避税制度。除此之外，需要考虑二者的协调问题。

有观点认为，GILTI起因于美国在2018年后对海外利润免税，而如果各国实行外国税收抵免法(包括CFC制度)或严格税负限定条件的免税法，从而防止本国纳税人向境外低税地区避税，那么根本就不需要GILTI或推行IIR。对中国而言，由于实施全球征税，其海外利润也应按最低15%(高新技术企业税率)进行补缴，超过了IIR拟议的12.5%的最低有效税率，因而在中国无须适用IIR。[30]但问题是，这没有顾及IIR的客观目的在于限制税收竞争而非专于反避税，对豁免规则的限制和管辖区混合法等规则的适用将打击最低税率之下的真实投资行为，CFC规则在理论上对这部分予以豁免。假设其他条件相同，对于某个受控外国公司而言，若其有两部分的所得A和B，在CFC规则下所得A应适用居民国税率(假定为15%)，但所得B却因符合合理经营需要豁免适用。但在IIR下，所得B如果超过了公式化的固定豁免限额，则仍需适用最低税率(假定12.5%)。

在欧盟，最低税与CFC规则虽相互结合但不协调会产生不符合比例性的效果，从而侵害基本自由，因为单纯的制度复制毫无疑问会带来重复征税的效果因而造成歧视。[31]所以，实施CFC规则的国家，如我国在适用最低税时，要避免最低税与国内的CFC规则之间发生重复征税，并尽可能降低制度成本。具体而言，笔者认为有以下两种方式可以考虑：

第一种是采用扣除的方式加以协调。首先，适用CFC规则，依据“合理经营需要”原则判断是否有所得部分需要豁免，对于非豁免部分依据CFC规则按居民国税率征税。其次，对于CFC规则的豁免部分，分离出其在最低税率之下的部分，再单独适用IIR等最低税规则判断是否征税。

第二种是对不同性质的所得分别进行适用。美国是将受控外国公司“F分部”所得(即消极所得和基地公司所得)排除于GILTI规则，这部分适用CFC规则中现行的美国居民税率。但须注意这种方式使用的前提是，美国通过规定无形资产所得制度，对F部分的所得增加了扣除，从而在一定程度上缓解了分支机构适用居民税率的所得部分(由21%降为13.125%)与GILTI部分(10.5%)因税率差异带来的不平等问题。在美国，GILTI对CFC规则的补充，使其反避税意义也较为凸显，因为CFC规则时常因为“打勾”规则和许多的例外而无法适用。而当CFC规则对所得的界定不那么清晰时，比如美国对升值财产的分配清算界定，此时GILTI可以兜底CFC税制适用。[32]

(二)作为来源国实施的规则

如果我国作为来源国，支柱二方案中有两项规则可以考虑实施，即STTR与UTPR。从根本上来看，二者都是税基侵蚀支出规则，在效果上类似于来源国加征的一种预提税。不同在于，根据支柱二蓝图的设计，STTR是一种更为简化且优先(预先)针对特定支出的税收，其经过简化计算对税基适用“调整后的名义税率”，而UTPR则是STTR征税但不足后适用GloBE中的组成规则之一，当居民国不能实施IIR，就由来源国计算出有效税率征收UTPR的补充税。

由于UTPR(针对于集团内部之间的对外支付)与STTR都是针对关联方对外支付的预提税，尽管我国对外投资逐年提升，但是大量外资投资我国仍是基本事实，因此有观点认为该方案的推行不仅是“我国积极参与国际税收治理作出的有力尝试与贡献”，也可以“较好地解决我国外资企业大额对外支付的问题，有效维护我国税基安全”。[33]所以相比作为居民国实施的IIR，我国作为来源国实施STTR与UTPR可能意义更大。然而，如果将UTPR纳入国内法或将STTR在税收协定中规定，仍存在潜在的规则协调问题。

首先，其可能违背OECD或联合国税收协定范本第9条关联企业之间的独立交易原则，我国《企业所得税法》第41条也确立了独立交易原则(转让定价与成本分摊)，该原则是确立公司间交易定价的基本原则，以考察关联交易定价是否符合可比的独立交易情形，如不满足税务机关才能予以纳税调整，这其实也是BEPS计划下对利润转移的反避税基本原则的体现。然而在UTPR或STTR下，对关联方跨境支付的补充征税或限制扣除并不要求基于独立交易原则，而是看对外支付是否在收款方足额纳税(最低税收)。所以，这些规则能否完全在我国国内法中正当化，一个基本的考虑是，我国是否接受引入最低税以适当控制逐底竞争带来的挑战。

其次，为了合理分配基于来源国与居民国对投资所得的税收，税收协定范本在第10条(股息)、11条(利息)、12条(特许权使用费)规定了税权分享原则，以限制来源国一方对于投资所得优先课税(预提税)的地位，我国与他国签订税收协定时，通常也会降低预提税税率。然而UTPR、STTR的适用可以被视为间接地开征了另一种预提税，无形之中扩大了来源国的税权。一个被普遍建议的解决方式是，如同前述IIR与税收协定法的协调，可在税收协定中规定“保留征税权条款”，在已签署的双边税收协定中保留对某种所得类型的征税权，从而解决这一问题，这同样也可以适用对超越独立交易原则问题的解决上。

最后，UTPR及STTR还可能违背了范本第24条规定的“非歧视条款”，如果依据UTPR限制扣除或征税，那么境外收款方相比境内收款方将承受更多不利的税收负担。这被认为是一个较难解决的问题，因为第24条在“征税保留条款”的范围之外，所以要么对范本“征税权保留条款”进行适当修改，要么对第24条“非歧视条款”本身进行修改。而我国则在《特别纳税调整办法》第50条规定，对于境内关联方的交易暂不适用该办法。可见，我国在法律层面似乎并未构建出内外资税收非歧视的约束性规则，单纯从国内法的层面看，非歧视性的法律挑战可能并非如此严峻。