试用期可以顺延或者重新约定吗

文/潘家永

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。《劳动法》对试用期作出了规定，但由于比较原则，加之劳资双方理解上的偏差，以致常常引发试用期方面的争议。

员工试用期内生病，企业能否单方顺延试用期

［案例］褚某与江苏某公司签订了三年期的劳动合同，约定试用期为两个月，到2020年11月30日结束。2020年11月20日，褚某因病住院20天，履行了病假手续。褚某出院到岗后，公司告知其试用期期限恢复计算。褚某认为，公司这种顺延试用期的做法是变相延长试用期，对此不予认可，于是向江苏省某市劳动仲裁委申请劳动仲裁，结果被劳动仲裁委裁定驳回。

［分析］劳动者因生病等特定情况在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动，用人单位无法在试用期内考察劳动者的知识水平、业务素养、履职能力、职业道德等，违背了法律设置试用期的初衷，因此，应当允许用人单位中止试用期计算，待导致试用期中止的情形消除后，试用期期限恢复计算。对此种做法，很多裁诉机构是认可的，而且有些省份也作出明确的规定，如《江苏省劳动合同条例》第十五条：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”应当指出，试用期中止仅指试用期限的暂停计算，但双方劳动关系在此期间依然处于存续状态，企业也仍需履行用人单位应尽的用工主体义务。本案中，某公司决定顺延褚某的试用期是符合当地规定的。

试用期内业绩不佳，企业可以延长试用期吗

［案例］胡某入职某公司从事信息处理工作，签了二年期限的劳动合同，其中试用期一个月。由于胡某是位新手，业绩不佳，于是在胡某的一个月试用期届满时，公司作出了不符合录用条件的考核结论。但由于当时公司任务重，人手不足，公司遂决定延长胡某的试用期一个月，胡某未提出异议。半个月后，胡某认为延长其试用期不合法，并主张正式工待遇。公司则认为，胡某对延长试用期未提出异议，应视为双方已协商一致，而且延长后并未违反《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月”之规定。那么，究竟哪一方的理由成立呢。

［分析］《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”据此，在原合同期限内工作岗位的调整，或者第一个劳动合同的期满后续签，企业都不能再次约定试用期。那么，用人单位能否延长试用期呢？这有以下三种观点：第一种观点认为试用期限是劳资双方合意的产物，因此经双方协商一致后可以延长，但延长后的试用期不能突破法定的上限；第二种观点认为经双方协商一致延长试用期的，应定性为变更劳动合同；第三种观点认为试用期限一经劳动合同确定，就不得再以任何理由延长，即便经双方协商一致在原约定试用期限的基础上延长，且延长后并未超过法律限制，也属于二次约定试用期，构成违法。在司法实践中，三类不同的裁判均出现过。多数人认为，第三种观点更符合立法本意。如果依第三种观点处理本案的话，那么该公司延长胡某的一个月试用期是不成立的。也就是说，胡某事实上已处于转正状态，有权主张正式工待遇。

企业合并或分立，可以重新约定试用期吗

［案例］贺某与某公司签订了三年期劳动合同，约定试用期六个月。2020年12月初，因公司股东经营理念不同发生分歧， 按业务拆成甲、乙两家新公司，贺某按业务归属到甲公司。甲公司决定，所有员工重新签订劳动合同，原公司还在试用期的员工需重新约定试用期。由于贺某还差半个月就可以转正了，故对甲公司要求重新约定试用期提出异议并投诉。经劳动监察员上门执法，甲公司撤销了决定。

［分析］《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”本案中，贺某所在的原公司分立为两家公司后，贺某的用人单位转为分立出来的甲公司，甲公司应当承担原公司的义务，继续履行原公司与贺某的劳动合同。所以，原劳动合同中的劳动合同期限和试用期都仍然有效，贺某在原来约定的六个月试用期届满后，如无不符合录用条件的情形，就应转为正式职工。甲公司无权再要求重新签订劳动合同和约定试用期。

值得指出的是，用人单位发生合并或者分立后，如果出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况，新单位则可以依据其实际情况与劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则依法变更劳动合同。在变更劳动合同时，对尚处于试用期的劳动者，原约定的试用期限能否变更，应当视情形而定。