表见代理中被代理人可归责性研究

张亚飞 赵迟迟

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、问题的提出

他人伪造印章，以某公司名义签订合同的行为是否构成表见代理，以及构成表见代理时是否需要考虑某公司一方的因素。据此，表见代理中被代理人的可归责性便是一个值得深入研究的问题。

表见代理意指行为人没有代理权，但有使相对人相信其有代理权的外观，而与其进行法律行为，并将法律后果归被代理人承受的代理。从最初的《民法通则》到《合同法》再到如今的《民法典》，表见代理无疑是民事法律制度中最重要的组成部分之一，其在保护善意相对人信赖利益，维护交易安全等方面发挥着积极作用。因表见代理系以牺牲被代理人的自由为代价，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去拒绝追认的权利，而有义务承受代理行为的法律后果。故在何种情形下成立表见代理就必须慎之又慎。主要探讨两方面的问题：1.确立被代理人可归责性的依据何在；2.该以何种归责原则去认定被代理人的可归责性。

二、被代理人可归责性要件确立的一般分析

理论界和实务界就被代理人可归责性问题观点不一、做法不一，有必要将被代理人可归责性确立为表见代理的构成要件。立法者应尽快进行释法，确立被代理人的可归责性要件，以期既能有效地保护交易相对人的信赖利益，维护交易安全，实现表见代理的立法目的，又能兼顾对被代理人利益的保护，使两方利益处于动态平衡的状态，以免顾此失彼。

（一）责任与可归责性的内在关系及其法理的必然要求

在传统的二元归责体系下，过错责任原则的可归责性在于行为人有过错，而无过错责任原则是在不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则[1]，故其可归责性通常被认为是可能造成损害的危险。从逻辑层面看，法律制度中的责任是根据一定的归责原则来确立的，责任成立的逻辑前提为已经具备明确的归责事由；从价值层面来看，法律依据一定的价值准则，将某些因素定为分配不利益的根据，进而表达为不同的归责原则，并以归责原则来保障责任分配的妥当性，具有归责性也因此成为价值实现的应然要求。[2]表见代理的法律效果是使被代理人承担有权代理之责任，虽然能够保护善意且无过失的相对人的信赖利益，但必定会影响到被代理人。若被代理人在表见代理的形成过程之中有可归责之事由，让其蒙受不利益无可厚非，但若代理人之行为完全违背被代理人的意愿，被代理人不知道且不应当知道代理人的行为即不具有可归责性时。仅仅因为客观上存在代理权表象，就让其承担有权代理之后果，既有违意思自治原则及公平原则，又与法理相悖。

（二）私人自治利益与信赖保护利益比较权衡的应然选择

代理制度作为一项重要的民事法律制度，为被代理人意思自治的扩张或补充，从而使被代理人能够更好地参与社会生活，注重保护被代理人的私人自治利益。而表见代理制度过分强调相对人信赖利益之保护，代理权表象是否违背被代理人意愿，被代理人有无可归责之事由在所不问。上述两种制度体现了不同的利益衡量与价值取向，基于法律逻辑的内在一致性，便产生了一个亟待解决的问题：在私人自治利益与信赖保护利益发生矛盾时，究竟该如何处理，究竟哪一方的利益更值得保护。有学者认为表见代理制度的根本目的是为了维护交易安全与交易秩序等社会公共利益，[3]而交易安全和交易秩序的稳定较之于个别被代理人的利益而言更为重要，所以法律为了强化对交易安全的保护，只能在此种情况下牺牲被代理人的利益。[4]无论是被代理人的私人自治利益，还是相对人的信赖保护利益都是应当保护的对象，当二者发生冲突时，不能绝对确定地认为孰优孰劣，从而得出唯一结论。只有建构比较权衡框架进行综合判断才能得出最佳答案，这其实是一种动态比较的结果。

在比较权衡的框架之下，更多的个案因素将进入法官的视野，法官的价值判断和选择也获得了妥适的空间。被代理人的私人自治利益可量化为可归责性程度，与之相对应的则是相对人的信赖合理性程度。可归责性程度与信赖合理性程度之比较，需要结合具体案情进行综合衡量。一方面，可归责性程度高，无论信赖合理性程度高低，均可能构成表见代理；另一方面，若可归责性程度较低甚至为零，信赖合理性程度也较低时，则可能无法构成表见代理。

（三）善意取得制度类推适用于表见代理的合理选择

表见代理本质上属于无权代理的一种，其与狭义无权代理的根本区别就在于相对人是否有理由相信行为人有代理权，即有无权利外观的存在。善意取得制度因其目的在于保护善意第三人利益和维护交易安全，以权利外观的存在作为构成要件，也存在利益权衡之特性，故与表见代理具有相似性。基于善意取得制度法理，可类推适用于表见代理。

传统理论认为，善意取得制度只适用于无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的委托物，即无权处分人非基于原权利人意思而取得占有的脱离物。由此不难看出，占有委托物和占有脱离物的核心区别就在于是否是基于原权利人的意思而占有，这显然是考虑了原权利人的因素。为了避免矛盾评价，这一点应类推适用于表见代理，考虑代理人是否基于被代理人的原因而具有表见外观，以此判断被代理人是否具有可归责性。

（四）历史解释方法的运用使得被代理人可归责性要件的确立成为可能

1998 年最高人民法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，从该规定的第4—6 条可以看出被代理人可归责性要件的独立地位。首先，第4 条规定的是在借用业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等代理权外观证明的情形下各自所应当承担的责任问题。作为被代理人的单位因其出借行为而导致代理权表象的产生，在表见代理中显然具有可归责性，故需承担赔偿责任。其次，与第4 条预设的情形不同，第5 条规定的是行为人盗窃、盗用、私刻或者擅自使用代理权外观证明，原则上单位因不具有可归责性而不承担责任，唯有在单位有过错时才需附加某种不利益，与第4 条所体现的法理如出一辙。最后，第6 条说明的是在代理权消灭后，被代理人若未采取诸如收回代理权外观证明或者及时通知相对人等方法而致权利外观继续存在时，自应承担表见代理之责任。从上述条文能够清楚地看到“借用”“未收回”“未通知”以及“有过错”无不与被代理人直接相关，相反“盗窃、盗用、私刻或者擅自使用”却实难看出被代理人之因素。

另一处能够印证的例子则存在于民法总则第三次审议稿第176 条中。该条与现行立法最大的不同就在于不仅规定了表见代理制度，还通过列举加概括的方式确定了表见代理的除外情形。无论是“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书”，还是“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗”，亦或是“与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉”，被代理人都没有可归责事由，自然不能让其承受有权代理之法律效果。尽管最终的民法总则将该规定删去，立法者可能有其他方面的考量，但至少证实了被代理人的可归责性要件不是绝对不予考虑的，仍有存在的可能。

（五）比较法对我国被代理人可归责性要件的确立具有借鉴意义

德国、日本的表见代理制度均采用限定类型主义的立法模式，即以法律规定表见代理的若干类型，而不是从构成要件的角度对表见代理作出一般规定。

1.德国民法中的表见代理制度

德国民法中的表见代理制度集中体现在《德国民法典》第170—173 条，被称为权利外观代理权，旨在保护善意的交易相对人。通过规定意定代理权有效期的方式，德国民法将表见代理分为三种类型，分别为被代理人向第三人作出授予代理权的意思表示，却未通知该第三人代理权消灭；被代理人以特别通知或者公开公告的方式授予代理权，却未以同样方式向第三人撤回；被代理人交付授权书予代理人，代理人向第三人提示该授权书，却未要求返还授权书或宣告无效。条文中虽然没有提及本人的可归责性问题，仅在第173 条规定了“第三人在法律行为实施时知道或者应当知道代理权的消灭的，不适用第170 条、第171 条第2 款和第172 条第2 款之规定”，即将第三人信赖授权行为的权利表象作为表见代理的构成要件。但上述三种情形无一例外均与被代理人的行为有着密切的关系，被代理人的可归责性不言自明。从第170 条及以下可以推断出如下一般性法律思想：造成意定代理权权利表象的人需承担由代理人缔结的法律行为对其产生的效力，[5]这些规定对被代理人为第三人创造了一个信赖构成要件这一情况给予了考虑，是对第168 条的例外规定。

2.日本民法中的表见代理制度

《日本民法典》中，表见代理主要规定在第109条、第110 条和第112 条，分别确定了有授予代理权表示时的表见代理、权限外行为的表见代理以及代理权消灭后的表见代理等三种不同类型的表见代理。尽管在立法上已经明确将“第三人的善意、无过失”作为表见代理的必要构成要件，但由于法条中并未出现“本人的可归责性”等相同或者类似字样，仍然难以从条文的字面含义中得出本人的可归责性要件。日本民法学界对该问题也存在着争议，一种是以我妻荣教授为代表所主张的“交易安全说”，类似于我国的“单一要件说”，将被代理人的可归责性要件排除在外，另一种则是山本敬三、安永正昭等学者所推崇的“表见法理说”，以外观作出的归责性为前提。基于表见代理而导致本人所要承担的表见责任是要在代理权授予有一定参与的时候才能得到承认。正是因为如此，责任发生的前提就应该是，针对“外观”的“对方当事人的信赖”与“本人的归责性”。[6]因此立法上所规定的类型，被代理人的可归责性均蕴含其中，司法实践中也多考虑被代理人的因素。

三、被代理人可归责性的归责原则

是否具有可归责性，需要根据归责原则来认定。可归责性在本意上，应与归责原则相对应，归责原则决定着可归责性之有无，具有可归责性时，责任即可归责于该行为人。既然被代理人的可归责性有着确立的必要，那么接下来需要考虑的就是归责原则的认定问题。理论上，被代理人可归责性的归责原则主要为“过错归责原则”“关联性归责原则”以及“风险归责原则”，下面将逐一分析以确定最佳归责原则。

（一）过错归责原则

表见代理的构成要件可以被认定为被代理人具有过错、该过错导致代理权表象的产生以及相对人对该代理权表象产生合理信赖。此原则构成了“双重要件说”的学理基础，曾为多数学者所认可。过错归责原则切实保障了被代理人在无过错情况下的利益，无疑是值得肯定的，但自身的局限性仍旧使其难以成为据以准用的归责原则。

“过错”一词无论是内涵还是外延，在法律解释层面上都过于狭窄，通说以一般人的注意义务为标准。但何为“一般人的注意义务”，需要具体问题具体分析，从主客观两方面综合判断。表见代理为权利外观责任的一种，采积极信赖保护方式，应由主张成立表见代理的相对人负担举证责任。若以过错归责原则作为判断标准，无形之中会加大相对人的举证难度，提高表见代理的成立条件，从而缩小表见代理的适用范围。不仅如此，被代理人在无权代理行为发生后，在绝大多数情况下，都会拒绝承认行为对自己产生效力。被代理人将会想方设法地证明自己没有过错，阻止表见代理的成立。正如前文所言，关于表见代理中是否需要考虑被代理人的可归责性，其实质乃被代理人的意思自治利益与相对人的信赖保护利益之权衡比较，二者应该处于一种动态平衡的状态。

（二）关联性归责原则

关联性归责原则意指当被代理人之行为与相对人相信行为人有代理权之间存在某种关联性时，表见代理方可成立。关联性归责原则较之过错归责原则，在表见代理的成立门槛上有所降低，扩大了被代理人可归责性的适用范围，克服了过错归责原则不注重保护相对人利益的缺陷，具有一定的进步意义。遗憾的是，关联性归责原则同样存在不足之处，仍然不是最佳归责原则。

一方面，关联性归责原则实际上是结果责任原则的另一种表述，而结果责任原则在现代民法中并非真正意义上的归责原则，对于信赖责任，如果采用该原则，就等于放弃了“可归责性”这一要件，从而使信赖责任丧失了正当基础。[7]另一方面，“关联性”重在强调一种“诱发”或者“引起”，而引发代理权表象的因素多种多样，被代理人的行为仅仅只是其中的一个方面。事实上，此种情形下对究竟是被代理人的行为还是其他方面的因素导致产生代理权表象的判断就成了难以解决的问题，欠缺统一的裁量标准。司法实践中法官往往会因此而获得较大的裁量权，以自己对案情的判断和审判实践经验为标准，常常会有“同案不同判”的情况出现。另外，“关联性”一词还有程度之分。被代理人的行为与代理权表象之间距离的远近该如何把握，达到何种程度才能认为被代理人具有可归责性，这都是关联性归责原则所无法解答的。

（三）风险归责原则

风险归责原则指的是判断被代理人可归责性的标准在于代理权表象的产生是否由其风险范围内的因素所致，具体而言乃被代理人是否创设了不必要的风险、被代理人与相对人哪一方更有能力或者更容易控制风险以及由哪一方承担风险更符合公平原则。风险归责原则较上述两种归责原则，能更好地平衡被代理人与相对人之间的利益关系，更加符合维护交易安全之制度设计，更有助于制度目的的实现，因而是归责原则的最优解，应当一以贯之。下面将从两点予以说明：

其一，法律体系具有逻辑统一性和安定性，其要求具有结构上相似性的法律制度，价值取向上也应该保持一致。善意取得与表见代理的结构相似性，不仅使其在可归责性上保持统一，在归责原则上亦应同样处理，当立法上已经将风险确立为善意取得的归责原则，表见代理亦应如此。

其二，究竟以何种归责原则作为判断标准，最核心的依据就在于该制度的目的如何。表见代理作为权利外观责任的一种，采取积极信赖保护方式，更注重对交易安全的保护，因为产生信赖的往往是不直接与责任承担者接触的第三人，甚至是不特定的第三人，其对责任承担者和行为人之间的内部关系难以进行充分调查，假如不对其进行保护，将导致市场交易难以正常开展。[8]以风险为归责原则，考虑对风险的控制与承担能力，在强调保护信赖利益与交易安全的同时兼顾考察被代理人的因素，使制度目的得以真正实现，这是其他归责原则无法做到的。

四、结语

表见代理的被代理人可归责性问题上在立法和法解释上均留有空白，以致于关于该问题的争论从未停息。作为权利外观责任的一种，表见代理制度功能的充分发挥与目的的真正实现，一方面需要考虑相对人一方的因素，对其是否存在信赖保护利益进行严格判断。另一方面则不可忽视被代理人方面的因素，兼顾对被代理人利益的保护。确立被代理人的可归责性要件，不仅仅是基于历史角度的考察与比较法上的考量，更是利益衡量的必然结果。在各方利益都值得保护的情况下，建立权衡机制在具体的个案中进行比较才是最佳选择。在此前提下，以权利外观的产生是否处于被代理人风险范围内为标准，认定被代理人有无可归责性有其合理性和必要性，合乎表见代理的制度目的与法律体系的内在一致性、安定性要求。

就目前而言，为了尽快解决争议与适应审判工作的实际需要，表见代理制度亟须完善。在总结理论研究成果与司法实践经验，并借鉴域外先进立法经验的基础上，应当对现有条文进行合理解释，将被代理人的可归责性作为构成要件，以使表见代理制度愈加规范、科学与合理。