跨国代孕中出生证明的承认规则

王 露

(清华大学 法学院，北京 100084)

跨国代孕中法定亲子关系的确定与认可直接关系着意向父母(1)也有可能是两位意向父亲或两位意向母亲，本文为行文简洁，统一采用“意向父母”这一表述。的意愿能否得到顺利实现，决定着儿童后续一系列的权利，同时也牵连代孕母亲及其丈夫(代孕母亲已婚情况下)的相关利益，其重要性不言而喻。儿童出生地国确定法定亲子关系的方式主要包括出生证明、行政法令、司法判决等(2)有些国家规定亲子关系只能通过法院的命令或判决予以确定，比如以色列、澳大利亚等；有些国家则完全依靠行政管理，比如俄罗斯。，其中出生证明的运用最为普遍，但其在跨国代孕中的承认问题至今未有统一的国际公约予以规定，而区域性与双边条约能够提供的经验比较有限，多数国家国内法的规定也不尽完善，故亟须构建统一且合理有效的出生证明承认规则，从而提高法律的确定性与可预见性，维护跨国代孕中各方主体尤其是弱势儿童的权益。

一、跨国代孕中的出生证明及其承认规则现状

(一)跨国代孕中出生证明的相关概念及其重要性

依据海牙国际私法会议(HCCH)2012年发布的亲子关系/代孕项目初步报告，跨国代孕是指代孕母亲居住国(有时或仅为代孕实施国)与意向父母居住国系不同国家的代孕(3)Hague Conference Permanent Bureau (2012), A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements, Prel. Doc. No 10 C. The Hague: Hague Conference on Private International Law (March)。。因为居住国的判断标准存在较大的不确定性，有学者提出以惯常居所地替代居住地的观点[1]，具有一定的合理性。但基于论述的需要，笔者拟将代孕的跨国性界定为代孕儿童出生地国与接收国系不同国家的情况，用以涵盖实践中潜在的诸多可能。

在跨国代孕儿童出生后，儿童出生地国通常会以出生证明、行政法令、司法判决等方式确认儿童的法定父母。其中，出生证明的应用最为广泛。第十版《布莱克法律词典》将出生证明定义为一种记录个人出生日期、出生地与亲子关系的正式文件，此定义并不能清晰地将出生证明与其他易混淆的概念区分开来。比如我国在实践中就直接将出生证明理解为出生医学证明(4)《中华人民共和国母婴保健法》第三章第二十三条规定出生医学证明须由医疗保健机构和从事家庭接生的人员出具。自1996年1月1日开始使用以来，出生医学证明由原卫生部(现国家卫生和计划生育委员会)统一印发，其上列明新生儿的姓名、出生日期、出生地以及父母亲姓名等信息，是证明婴儿出生状态、血亲关系，申报国籍、户籍，取得公民身份证号码的法定医学证明，新生儿父母在为其办理落户时必须出示该证明。2016年修订的《医疗机构管理条例》第三十二条中直接将出生医学证明称为出生证明书，这就意味着在立法者眼中，我国境内的出生医学证明与出生证明是两个可以等同的概念。。笔者认为，与由医疗保健机构或家庭接生人员出具的出生医学证明不同，出生证明是在对新生儿进行出生登记后，由行政登记等政府机构单独出具的记载包括新生儿父母亲在内等身份信息的公共文件。

不论是对国家还是对个人，出生证明均具有不可或缺的重要性：一方面，出生证明发放的前提条件——出生登记是规定在联合国《儿童权利公约》以及联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的缔约国义务。尽管公约中未明示要求缔约国发放出生证明，但只是登记而不发放证明将无法有效实现公约力求保护儿童以及其他公民权利的目的，故根据《维也纳条约法公约》中规定的目的解释方法可以推导出，出生登记的义务应当包含发放出生证明[2]。另一方面，出生证明是儿童获得法定亲子关系、国籍以及教育、医疗等基础服务的重要路径[3]。其中，法定亲子关系的确认决定着监护、抚养、继承等权利义务的归属，对弱势儿童权利的保护意义重大。

尽管意向父母寻求跨国代孕的原因有很多(5)原因还包括国内代孕价格高昂、国外代孕技术成熟等。，但其中最为重要的考量仍是其本国对代孕尤其是商业代孕的限制或禁止，故现阶段意向父母选择的儿童出生地国通常是支持代孕的国家，其所出具的出生证明一般能够记载意向父母作为儿童的法定父母。如果无法获得此种原版出生证明，意向父母也可以通过亲权令(6)英国《人类授精与胚胎学法案》规定委托夫妻不能凭借代孕合同当然地获得代孕子女法律上父母的身份，而是应当在代孕子女出生后的6个月内，依照法定的程序向法院申请亲权令。有观点认为亲权令是为意向父母设定的取得法律父母身份的简便收养程序。参见杨芳. 人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订《人类受精与胚胎学法案》谈起[J]. 河北法学, 2009, 27(10):117-122。等形式获得亲权责任或拟制的法定亲子关系。然而，亲权令无法赋予意向父母作为法定父母的地位，同时亲权责任在儿童成年后即告终止。所以未来仍需主要依靠出生证明来确定意向父母与儿童间的法定亲子关系。那么，出生证明能否获得儿童接收国的承认就成为我们关注的焦点，因为这关系着跨国代孕的目的能否得到顺利实现以及儿童与意向父母的权利能否得到充分保护。

(二)跨国代孕中出生证明的承认规则现状

当前，跨国代孕中出生证明的承认规则尚不成熟，现有实践中儿童接收国对出生证明的承认规则大体包括两个方面：一是验证文件本身的真实性；二是对出生证明的内容，主要是对其记载的法定亲子关系的承认。Lehmann(7)LEHMANN M. Recognition as a substitute for conflict of laws?General principles of European private international law(STEFAN Leible, ed, Kluwer law international) forthcoming, 2015, 4.提出承认应当是无需通过冲突规则的指引确定法律适用法，直接承认外国形成的民事法律地位效力的调整方式，通过对公共文件的承认进而确定当事人的民事地位与民事关系符合承认的根本目的，所以承认的对象应当是事实或法律地位而非仅仅是文件或登记本身。此观点强调对公共文件内容的承认，但在实务操作过程中，文件若想在目的国得到有效使用，对其真实性的验证仍是无法忽视的重要环节。

根据海牙国际私法会议亲子关系/代孕项目专家组2018年2月发布的研究报告，多数国家认为，国内和外国公共文件尤其是出生证明，仅具有确认法定亲子关系的证据效力(8)Hague Conference Permanent Bureau (2018) , Report of the experts’ group on the parentage/surrogacy project (Meeting of 6-9 February 2018), para. 39。。也就是说，出生证明上记载的意向父母与代孕儿童间的法定亲子关系仅是儿童出生地国作出该项认定的一个事实证据，接收国将依据其冲突规则指引的准据法对跨国代孕中的亲子关系进行重新认定，此时不涉及出生证明的跨国承认。多数国家并未专门设置跨国代孕情境下的亲子关系认定冲突规范，在实践中就只能诉诸一般规则。而一般规则又通常采用父母和/或儿童经常居所地、国籍等传统连结点，此时儿童的法定父母尚未确定、各自的经常居所地与国籍也无从判断，导致此问题陷入了逻辑的死循环当中。即便某些国家的冲突规范能够指引外国法尤其是儿童出生地国法作为准据法，也有可能会以公共秩序保留或法律规避为由而拒绝予以适用。如果确定法院地法作为准据法或在涉外亲子关系的认定上直接适用本国法(9)爱尔兰司法部颁布的指导性文件规定，对跨国代孕儿童的法定父母的认定适用爱尔兰法律，外国的出生证明或法院令对爱尔兰政府或法律没有拘束力。，那么依据接收国本国法重新认定的法定亲子关系很有可能与儿童出生地国的认定结果发生冲突，这将使儿童陷于跛脚法律关系当中，因其法定父母不确定而无法获得国籍与相关权利。

有些国家认为出生证明在认定法定亲子关系方面不仅具有证据效力，还具有法律效力。这些国家在对出生证明文件的真实性进行验证后，不再对其记载的法定亲子关系进行重新认定，而是依据本国的承认规则判断是否承认儿童出生地国确定的亲子关系。各国的承认规则尚未统一，有些仅对出生证明予以部分承认。比如瑞典仅承认出生证明中记载的与儿童有基因联系的意向父亲，拒绝承认意向母亲的法定地位，即便其与儿童存在基因联系(10)此种做法源于“分娩者为母”这一罗马法原则，分娩是多数国家认定儿童法定母亲的依据，而基因则是认定其法定父亲的主要依据。[4]。这将导致跛脚法定父母的产生。可见，承认规则的设置将直接决定意向父母与儿童间的法定亲子关系能否得到有效实现。

二、现有跨国代孕中出生证明的承认规则分析

通常，只有在儿童接收国验证了出生证明文件的真实性并对其上记载的亲子关系予以承认的情况下，该出生证明才在真正意义上得到了承认。跨国代孕中的出生证明作为一种记录民事地位的公共文件，在没有特殊验证规则的情况下，其真实性的验证需要适用验证公共文件的一般规则；针对法定亲子关系的承认，目前尚未有统一的国际公约予以规定，虽然各国正在积极寻求此领域的合作路径(11)比如匈牙利与乌克兰签订了双边司法协助协定，促进出生证明的相互承认；HCCH自2011年以来一直在研究起草跨国代孕领域国际统一公约的可行性，出生证明的承认问题是项目的重点也是难点之一。，但无奈收效甚微，故仍需主要依靠各国国内法中规定的承认条件予以应对。

(一)出生证明真实性的验证规则

认证(legalisation)作为验证公共文件真实性的传统方法，要求先由文件出具国的有权机关证明文件的真实性或提供官方认证的翻译件，再转交文件接收国的大使馆或领事馆，由该国外交或领事人员对签字、文件签字人作出文书所依据的身份，以及在适当情况下文书上印章或戳记的可靠性等进行鉴定，鉴定后方能确认文件的真实性。该要求因涉及诸多公权力机关，导致验证过程极为缓慢昂贵。为便利公共文件的跨国流通，1961年10月5日海牙国际私法会议通过了《海牙关于取消要求外国公文书认证的公约》，规定一公约缔约国对另一缔约国作出且在本国境内出示的公约项下的公共文件应免除认证要求，采用简便的附加证明书(12)附加证明书是指由文书出具国主管机关签发的，符合公约所附示范格式并放置在文书或文书附页上的附注，用于证明文书上签名、印章或戳记的真实性。(apostille)对文件的真实性予以验证。截至2021年1月18日，该公约已有118个缔约国(13)参见网址：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=41，最后访问时间2021年7月12日。。而其他非公约缔约国仍有可能需要通过繁复的认证程序去验证公文书(包括出生证明)的真实性。更重要的是，即便采用附加证明书的方式也无法完全避免冗杂的行政手续，操作过程中也可能会遭遇一定的障碍(14)有些证明文件在公民本国的行政机关无法开具，比如无结婚障碍证明书(certificate of no impediment)。这导致公民只能诉诸司法机关，请求过程存在一定的困难且需投入大量的时间与金钱成本。。

基于此，欧盟一直在积极推动包括出生证明在内的民事地位记录在区域内的自由流通，通过简化行政手续的方式降低时间与金钱成本，便利公民的跨国流动。欧盟委员会于2010年12月15日发布了著名的绿色文件——《为公民减少行政繁缛程序：促进公共文件的自由流通以及承认民事地位记录的效力》。文件充分考虑到行政程序的弊端、成员国之间的相互信任与人员频繁流动的现实，针对公共文件验证规则的修改提出如下建议：废除包括认证与附加证明在内的所有验证公共文件真实性的行政程序，除非有具体的证据证明相关文件不准确，成员国的公权力机关必须接受另一成员国有权机关出具的个人民事地位证明文件；各国有权机关应加强合作，在严重怀疑文件真实性的时候，可以通过网络交换信息，共同找寻合适的解决途径。同时统一欧盟内部的民事地位证明文件，提供多种语言的申请表格等。

在此基础上，欧盟委员会于2013年4月24日向欧洲议会及欧盟理事会递交了《在欧盟内通过简化若干公共文件的提交手续从而促进公民自由流动并修订欧盟第1024/2012号条例的提案》，经过欧洲议会与欧盟理事会的多次讨论，于2016年7月26日公布了提案的最终版本，即欧盟第2016/1191号条例。该条例已于2016年8月15日生效并于2019年2月16日正式适用，其立法目的在于保证公共文件在欧盟内部的自由流通，采用具体的方式简化行政手续，使公共文件能够在作出国以外的其他成员国得到承认。依据条例第二条第一款第一项与第二条第三款第一项的规定，条例适用于欧盟范围内出生证明的跨国承认。同时条例还规定，附加证明不再是验证公共文件真实性的必经程序(15)欧盟第2016/1191号条例第五条。。多国语言标准申请表(16)欧盟第2016/1191号条例第六条第一款第二项。的设置也降低了翻译的成本，较好地便利了公众。欧盟的区域内立法体现了出生证明真实性验证规则的发展趋势，即逐步简化行政手续，各国之间充分信任并加强合作。在世界范围内人员流动日益频繁、跨国交往日益紧密的今天，欧盟的相关立法具有普遍推广的可行性。

(二)出生证明中法定亲子关系的承认条件

海牙国际私法会议一直在探索设置专门针对跨国代孕中法定亲子关系的承认条件或拒绝承认理由。专家组于2019年1月29日至2月1日会议期间讨论了包括代孕母亲自由且明示作出的同意、儿童与意向父母的基因联系、代孕母亲与意向父母的适格、对儿童买卖与非法交易的预防、对妇女剥削与非法交易的预防、金钱方面的要求以及在适当指导下对儿童出生信息的保存与获取等诸多条件(17)See Hague Conference Permanent Bureau (2019), Report of the experts’ group on the parentage/surrogacy project (Meeting of 29 January-1 February 2019)，Prel. Doc. No 2 B of February 2019, para. 20。。未来这些条件究竟是以跨国代孕的门槛即普遍义务的形式体现在公约或议定书当中，还是作为承认的条件或拒绝承认的理由，仍有待进一步的讨论。

在尚未有国际公约予以统一规定的情况下，出生证明中法定亲子关系认定结果的承认仍需依据各国的国内法加以判断。实践中比利时与荷兰等国在准据法与公共政策方面将承认条件与跨国代孕情境相结合，为出生证明承认规则体系的构建贡献了经验并奠定了基础。

1.准据法

采用准据法条件的国家要求外国作出的出生证明上确定的法定亲子关系必须尊重接收国的法律选择规则，即法定亲子关系确定的依据须为接收国冲突法规则指引的准据法，并以此作为承认亲子关系的条件。以比利时国内法为例，当比利时夫妇到国外寻求代孕并携儿童归国后，比利时的领事外交机关或民事机关将根据《比利时国际私法法典》中规定的承认规则判断是否承认外国作出的出生证明或法院判决。出生证明的承认适用的是《比利时国际私法典》第二十七条，即冲突法检验规则，要求该外国出生证明是依据比利时冲突法规则指引的准据法作出的，同时该出生证明须不违反比利时的公共政策也不构成法律规避，方可在比利时得到承认。

比利时的冲突法检验规则规定，涉外亲子关系的认定适用寻求确认其法定父母身份的人的国籍国法。具体到跨国代孕当中，该冲突法规则通常指向意向父母的国籍国法。这一连结点的设置不同于多数国家国内法的规定，避免了前文所述的逻辑死循环。但如果意向父母的国籍国法是比利时法，其国内法规定，分娩者为儿童的法定母亲，不论其是否与儿童存在基因联系，而分娩者的丈夫为儿童的法定父亲。这与儿童出生地国作出的出生证明所认定的结果可能存在差异。尽管比利时法官曾在司法实践中突破性地部分承认了乌克兰出具的出生证明，将提供基因的意向父亲认定为儿童的法定父亲，但比利时的司法惯例仍是拒绝承认意向父亲的伴侣作为儿童的法定母亲[4]68-70。故而在实践中，儿童出生地国出具的认定比利时意向父母与儿童间法定亲子关系的出生证明通常会因为不符合准据法条件而被比利时法官全部或部分拒绝承认。

与仅认可出生证明在认定法定亲子关系问题上的证据效力，并直接适用冲突法规则指引准据法，重新确定亲子关系的冲突法方法不同，准据法条件仍隶属于承认的方法，以出生证明具有法律效力作为前提，判断的是出生证明在出生地国境内所具有的法律效力能否通过承认跨越国界，相较冲突法方法迈出了重要的一步。但比利时的法律规定与司法判例集中暴露了准据法条件的缺陷：因适用准据法的不同而拒绝承认出生地国作出的认定结果，还是需要接收国对亲子关系进行重新认定，可能会产生法定父母认定结果的冲突，进而导致儿童实际上没有法定父母；如果接收国的准据法要求认定意向父亲作为儿童的法定父亲而代孕母亲为法定母亲，则会导致跛脚法定父母的产生。可见，准据法条件在儿童出生地国与接收国在认定法定亲子关系问题上适用的准据法不同时，还是会重蹈冲突法方法的覆辙，虽然采用的是承认法方法，但无法有效保护跨国代孕中各方当事人的利益。

2.公共政策

除准据法条件外，公共政策也是拒绝承认法定亲子关系认定结果的一个重要理由。同样是比利时的司法实践，在M&M双胞胎案中，两位比利时同性意向父亲在美国加利福尼亚州获得了记载其为法定父母的出生证明，其回到比利时并向地方政府申请登记该出生证明时，遭到了拒绝。于是这两位意向父亲向法院提起诉讼，要求承认该出生证明，最终法院以对公共政策的违反与法律规避为由拒绝了该诉讼请求[4]70-71。

公共政策标准的不确定性与适用时自由裁量的空间一直都是该承认条件所面临的重要问题。《荷兰民法典》在这方面作出了一定的探索，其将公共政策细化为特别公共政策与一般公共政策两种类型。特别公共政策是为了防止荷兰父亲规避收养程序，要求在申请承认亲子关系时该荷兰父亲不能已经与非代孕母亲的另外一位女性结婚(除非该父亲在申请前已经请求地区法院初步认定其与该女性处于实质的婚姻状态)，或该父亲与代孕儿童存在紧密的私人关系(并不一定要求其是儿童的基因父亲)，否则该亲子关系将会因为违反特别公共政策而被拒绝承认(18)参见《荷兰民法典》第1:204(1)(e)条。。一般公共政策要求出生证明上必须同时记载儿童的法定父亲与母亲(19)参见《荷兰民法典》第10:101(1)条。。荷兰海牙地区法院曾以法国出具的出生证明上只记载了儿童的法定父亲而拒绝承认该出生证明。同时“生母恒定原则”也是荷兰的一般公共政策[4]291-292，因此记载意向母亲作为儿童的法定母亲或者记载两位意向父亲作为儿童法定父母的出生证明在荷兰也无法得到承认。

如果不对公共政策的适用进行合理限制，即便绕开了各国针对亲子关系认定方面的法律冲突，公共政策这一“安全阀”仍可将外国作出的出生证明拒儿童于接收国门外，因而如何合理限制公共政策条件的适用是未来承认规则需要解决的重点与难点。

三、未来跨国代孕中出生证明的统一承认规则构想

随着跨国代孕数量的不断增多，构建出生证明的跨国承认规则既是迫切的现实需要，也是世界各国所应承担的国际责任。联合国《公民权利和政治权利国际公约》、联合国《经济、社会及文化权利国际公约》与联合国《儿童权利公约》中均要求缔约国保护家庭这一基本的社会单元，维护儿童的家庭关系，隐含着对出生证明所确立的家庭结构与亲子关系予以承认的义务，但该支撑并不充分，承认的义务来源需要诉诸更明确的法律依据。笔者拟在承认规则已有经验的基础上，构想未来统一承认规则的发展方向，以期对未来规则体系的构建贡献绵薄之力。

(一)出生证明真实性验证规则的构想

从废除认证要求到逐步取消附加证明，出生证明真实性的验证规则已经渐趋简化，但仍有国家尚未加入《海牙关于取消要求外国公文书认证的公约》，也就是说，来自这些国家的意向父母在儿童出生地国获得出生证明后，仍需经历漫长的认证程序方能得到本国公权力机关对该文件真实性的认可。繁缛的行政程序给公民造成了严重的时间与金钱负担，却并不会对合法性或内容的验证提供任何实质性的裨益。故而，未来统一的验证规则可以借鉴欧盟立法的经验，以承认公文书的真实性作为原则，在存在充分合理怀疑的情况下，通过国家间的紧密合作快速确认文书的真实性。另外，可以考虑建立市场信息系统，利用电子手段交换信息并提出请求。

具体而言，较为理想的状态是，意向父母仅需提供出生证明的原件或能够得到验证的复印件，儿童接收国即可对其真实性予以认可。在有证据证明文件不真实的情况下，如作出国是禁止代孕的国家，却作出了记载意向父母作为儿童法定父母的出生证明，那么该出生证明的来源就值得质疑。此时，可以利用各国共同建立的市场信息系统找寻各国文件的标准模板，也可以通过系统向文件作出国或/和对复印件提供证明的国家提出请求。各国可以指派专门机关协助他国判断文件的真实性，传递并提供相关信息、接受并在必要时解答他国提出的疑问。在国际合作更为密切的情况下，可以考虑采用国际统一的出生证明文件，提供多国语言的标准申请表格，从而最大限度地降低时间与金钱成本，推动当事方权利义务的实现。

(二)出生证明中法定亲子关系承认条件的构想

针对出生证明中认定的法定亲子关系，如何更好地总结各国的立法与实践经验，构建合理的承认规则体系，不仅是公约需要研究的重点，而且是各国积极应对跨国代孕安排、关注相关主体权益所面临的重要课题。

准据法条件最大的弊病在于各国的冲突规范不同导致法律适用的结果具有较大的不确定性。海牙国际私法会议正在致力于统一各国认定法定亲子关系的冲突规范，一旦冲突规范得到了统一，冲突法方法与准据法条件的问题就都能得到有效解决。届时，儿童出生地国与接收国均采用相同的法律适用规则指引准据法，那么确定的法定亲子关系结果将具有一致性，准据法条件自然也就能够得到满足。

若想统一确定亲子关系的法律适用规则，就必须设置合理的连结点从而避免陷入前文所述的逻辑死循环。有学者提出以儿童与假定父母的惯常居所地作为连结点，并以保护弱者利益作为指定准据法的基本原则(20)所谓假定父母就是指寻求确认其法定父母身份的男子或女子。该作者拟定的统一冲突法规则具体表述为：跨国代孕中法定父母身份(或亲子关系)的认定，适用儿童及假定父母的共同惯常居所地法律，没有共同惯常居所地的，适用儿童或假定父母惯常居所地中有利于保护弱者利益的法律。[1]。假定父母在跨国代孕中通常就是儿童的意向父母，相较父母这一通常指向法定父母的概念更符合跨国代孕的现实与需要。但问题在于，意向父母一般在代孕儿童出生后就立即带其返回本国，而惯常居所地的确定需要该地具有长期居住的特质，所以在具体判断上可能存在一定的障碍。值得肯定的是，此观点将儿童最佳利益原则扩展为弱者权利保护原则，充分考虑在跨国代孕中任何一方都可能处于弱势地位的复杂情况，但也同时赋予了各国在亲子关系认定问题上较大的自由裁量权，导致最终的认定结果仍陷于未知当中，有损法律的确定性与可预见性，准据法相同的条件也就更难得到满足。

结合上述分析，未来可以考虑采用儿童出生地国(证明出具国)作为连结点、以儿童出生地国法作为准据法确定跨国代孕中的法定亲子关系。当然，为了避免挑选法院，可以设置该儿童出生地应同时为儿童惯常居所地的条件，或基于儿童惯常居所地难以确定的事实，要求儿童出生地同为分娩者的惯常居所地。在出生地国与惯常居所地国未能重合的情况下，考虑分娩者的惯常居所地或与儿童有实质联系的其他地点作为辅助性连结点(21)Hague Conference Permanent Bureau (2018) , Report of the experts’ group on the parentage / surrogacy project (Meeting from 25 to 28 September 2018), No 2 A of October 2018, para. 27。。

法律规避与公共政策/公共秩序保留一直以来都是拒绝承认外国出生证明的重要理由。就意向父母规避其国内禁止代孕或特定类型代孕等强制性法律规定的情况而言，笔者认为，其不应影响接收国对是否承认外国出生证明的判断。这两个问题应分割开来，即便儿童接收国认定代孕协议或行为因法律规避而无效，也不代表该国绝对不能承认儿童出生地国作出的出生证明，对代孕尤其是商业代孕的抵制以及对意向父母规避法律的惩罚不应加诸无辜的儿童身上。

针对公共政策/公共秩序保留的适用，应当尽可能地明确标准，并对接收国的自由裁量进行合理限制，尤其应让位于儿童最佳利益原则。在公共政策/公共秩序保留的判断标准上，客观说中的结果说已经得到了广泛认可，即只有在外国法适用的结果违背本国公共秩序的情况下，方能排除外国法的适用。具体到跨国代孕的情境当中，儿童接收国不能因为外国法允许代孕而其本国禁止代孕(尤其是商业代孕)，或儿童出生地国的亲子关系认定标准以及作出的亲子关系认定结果与本国不一致，就以公共秩序保留之名拒绝承认外国作出的出生证明[5]。随着各国经济交往的日益密切与文化生活的逐渐融合，公共秩序中公共性的范围不宜再局限于本国，而是应当采用更广阔的视野，实现公共秩序的全球化，维护国际社会的共同价值追求[6]。在评判外国出生证明是否违反公共政策或公共秩序保留的问题时，不应再囿于本国对代孕或同性婚姻的抵制，而是应当最大限度地维护跨国代孕中的弱势群体尤其是儿童的利益。

四、结 语

我国代孕相关法律规定(22)2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一千零七条第一款规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”第一千零九条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”但上述条款是否意味着禁止一切形式的代孕行为尚存在争议。不甚明确、部门规章(23)2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法(卫生部令第14号)》第三条第二款禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。层级较低，在实践中并非主要的代孕儿童出生地国，反而是跨国代孕意向父母的主要来源国[7]。由于实践经验非常有限，我国目前尚未形成系统的出生证明承认规则体系。但基于我国越来越多的意向父母寻求跨国代孕的现实，承认规则的构建已是箭在弦上，势在必行。

我国(香港、澳门特别行政区除外)尚未加入海牙国际私法会议《海牙关于取消外国公文认证的公约》，所以儿童出生地国作出的出生证明要想在我国内地使用，就必须首先在出具国当地办理公证认证，再到我国驻外使领馆办理领事认证，以此来证明该文件的真实性(24)如果是与我国无外交关系的国家出具并送往我国内地使用的出生证明，需先经该国外交部或其授权机构以及与我国有外交关系国家驻该国使领馆认证后，再办理我国驻该第三国使领馆的认证。。整个流程耗时较长且费用较高。基于此，我国外交部领事司认证处表示，我国正在加速推进加入《取消外国公文书认证要求的公约》的相关工作[8]。同时，我国高度重视公文书跨国流转的便利化，未来势必会顺应国际规则的发展趋势，更加积极地推动包括出生证明在内的公共文件验证规则的简化。

我国虽然只认可外国出生证明在认定亲子关系方面的证据效力，但在未出现相关纠纷的情况下，一般会承认该出生证明上记载的法定亲子关系，特别是外国的出生证明上通常不会记录跨国代孕的事实。一旦发生争议或出现相反证据，在对法定亲子关系进行审查和重新认定的过程当中，因为没有专门针对跨国代孕法定亲子关系认定的冲突规范，有权机关就只能依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第二十五条(25)该条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”，利用传统的连结点来认定代孕儿童的法定父母，而该条无法避免前文所提到的逻辑死循环等诸多问题。为有效避免跛脚法律关系、提高法律的确定性、维护私人关系的稳定，我国应积极参与海牙国际私法会议亲子关系/代孕项目的研究与讨论，寻找跨国代孕情境下更为合理的连结点(如儿童出生地国)，在国内法中构建以该等连结点作为核心的冲突规范。这样，无论未来是否以准据法作为外国法定亲子关系认定结果的承认条件，都能够较好地应对跨国代孕中法定亲子关系的确定问题。

虽然处理跨国代孕案件的实践经验还比较有限，但针对国内代孕，我国法院通常的做法是判定代孕儿童的监护权归属于意向父母[9]，儿童最佳利益原则的优先适用性已十分明显。在我国首例代孕子女监护权纠纷案件当中，二审法院上海市第一中级人民法院选择适用儿童最佳利益原则，综合考量监护人的监护能力、家庭环境以及子女教育等问题，最终判决意向母亲取得代孕儿童的监护权(26)参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号判决。。未来在判断是否承认外国出生证明认定的法定亲子关系时，公共秩序保留的适用也应受到儿童最佳利益原则的合理限制，在尊重他国出生证明的基础上，结合实际情况对是否承认法定亲子关系的认定结果进行个案判断，更好地促进跨国代孕出生证明在我国的承认与跨国流动。