企业刑事合规本土探索的实践偏误与路径回归

张 阳

(西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

近年来，在加强民营企业保护的一系列政策要求下，企业刑事合规已经从理论探讨走向实践探索。2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，上海市浦东新区人民检察院、江苏省张家港市人民检察院等6家基层检察院成为“企业犯罪相对不诉适用机制改革”的第一批试点单位，拉开了企业合规改革试点的序幕。一年后，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点的方案》，企业合规改革试点工作的试点检察院数量达到192家(包括27家市级检察院和165家基层检察院)，(1)徐日丹：《医治成长“病症”，引导企业扣好“第一粒扣子”》，载《检察日报》2021年9月1日，第001版。改革试点规模稳步扩大。2021年6月3日，最高人民检察院联合司法部等8家单位印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)，其中明确了对符合企业合规试点改革条件的涉案企业，可以引入第三方监督评估机制，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，其考察结果作为检察院办理案件的重要参考。《指导意见》对明确合规不起诉适用对象、适用条件、相关主体的组成和职责，以及第三方机制的启动和运行程序具有重要意义，是企业刑事合规在我国实践历程中崭新的里程碑。

作为企业刑事合规本土化的突破口，企业合规不起诉制度承载了先行探索的实践重任。在企业合规不起诉制度下，检察机关可以对具有合规意愿且具备合规条件的涉案企业，在检察机关或第三方监管评估机制管理委员会的督促下进行企业合规管理体系建设，从而获取检察机关不起诉的决定。(2)陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第79页。各地检察机关根据地方实践经验，展开了不同模式的企业合规不起诉试点。然而，在企业合规不起诉试点蓬勃开展的背后，以合规不起诉为基点的企业刑事合规本土化探索同时也暴露出一些实践偏误。我们需要清晰地认识到，合规不起诉不等于企业刑事合规，合规不起诉通过程序出罪的形式将涉案企业排除在刑事司法程序之外，推而广之极易引发对涉案企业的不当放纵。本文通过检视企业合规不起诉制度为起点的企业刑事合规本土化探索中存在的实践偏误，进而在刑事一体化理念的指引下，提出我国企业刑事合规实践的整体构建思路。

二、企业刑事合规本土探索的实践样态

就国家层面的制度设计而言，企业刑事合规主要着眼于解决企业合规的动力问题，即通过外部激励机制或强制手段推动企业制定并实施合规计划。综观刑事合规在全球范围内的实践，对企业建立或完善合规的激励机制蕴含在程序和实体两个层面。一方面，在程序上通过暂缓起诉协议促使企业完善合规计划；另一方面，在实体上将建立完善的合规计划作为涉案企业的违法阻却事由抑或刑事责任减轻事由。显然，我国企业刑事合规的本土探索将目光着眼于程序层面，形成了以合规不起诉为制度探索的试点格局，采取程序出罪的方式塑造我国的企业刑事合规。

现阶段，最高人民检察院仅明确了改革的框架，赋予各地试点检察院在这一框架内自主探索的权力。因此，我国的合规不起诉试点呈现出百花齐放的地方特色。为实现民营企业的刑事司法保护，各地检察机关一致将相对不起诉作为涉案企业的最终处理结论。然而，在如何融入企业建立合规计划这一预防企业再犯的内部治理机制问题上，尚未得出统一的结论。以检察机关作出相对不起诉决定和要求企业建立合规计划的时间节点为区分，目前我国的企业合规不起诉试点主要有两种模式：一是“相对不起诉+检察建议”的事后合规模式；二是“企业附条件不起诉”的事前合规模式。

(一)“相对不起诉+检察建议”的事后合规模式

所谓“相对不起诉+检察建议”，是指对符合相对不起诉条件且有合规意愿的涉案企业，检察机关先作出相对不起诉决定，其后再对涉案企业发出检察建议，以检察建议的形式督促企业进行合规计划的建设。该模式以检察建议为企业建设合规的切入点，属于检察机关先作出相对不起诉决定，涉案企业再进行合规计划建设的事后合规模式。以江苏省无锡市新吴区检察院的试点为例，新吴区检察院在办理一起虚开增值税发票案时，对涉案企业和犯罪嫌疑人作出不起诉决定。与此同时，检察机关先向税务机关和公安机关制发《检察意见书》，建议税务机关对被不起诉单位给予行政处罚，建议公安机关对被不起诉人的违法所得予以没收，然后向涉案企业发出《检察建议书》，督促其建立并完善企业合规计划，加强企业内控制度和企业犯罪预防机制防止再犯。(3)史济峰：《不起诉决定助力企业焕发生机》，载《检察日报》2020年6月12日，第003版。

然而，这一模式的缺陷也是显而易见的。首先，涉案企业合规建设动力不足。检察机关已经对涉案企业作出相对不起诉的决定，意味着涉案企业已经从刑事司法程序中脱离出来。此时再让其进行合规计划的构建，涉案企业几乎丧失了进行合规的动力。即使涉案企业拒绝建立合规计划，检察机关也难以对其进行有效惩戒。其次，涉案企业合规过程监督不够。为了保证合规计划的有效性，涉案企业合规需要在检察机关和第三方监督评估组织的监督下完成。然而，以检察建议督促企业合规建设的模式，在企业合规计划的构建过程中，难以对其进行有效的监督，最终导致其所建立的合规计划难以达到预防企业再次犯罪的目的。最后，检察建议强制力缺乏。就法律效力而言，检察建议归根结底是检察机关发出的一种司法建议，不具有强制执行的效力，其实质内容一直难以得到有效执行。(4)崔晓丽、李小荣：《制发检察建议过程中存在的问题与应对》，载《法学》2009年第3期，第158页。可见，以检察建议为基点的事后合规模式难以有效激发涉案企业进行合规计划建设的积极性，同时合规计划的有效性也难以得到保障，极易形成应付了事的“表面合规”，难以达成企业合规预防其再次犯罪的深层目的。

(二)“企业附条件不起诉”的事前合规模式

企业附条件不起诉是学理上的称谓，由于事前合规模式的制度机理与刑事诉讼法中适用于未成年人的附条件不起诉制度极为类似，学界一般将其称为企业附条件不起诉。试点检察院一般将其称为涉企案件刑事合规(5)浙江省岱山县人民检察院发布的《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》。、涉罪企业合规考察制度(6)辽宁省人民检察院等十机关发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。、企业犯罪相对不起诉适用机制(7)深圳市宝安区人民检察院发布的《企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》。等等，也有检察院立足实体法益，将其称为法益修复考察。(8)深圳市龙华区人民检察院发布的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》。虽然试点检察院对该模式的称谓各不相同，但几乎都是立足于相对不起诉，并将涉案企业合规建设融入相对不起诉的考察之中。具体而言，检察机关对符合条件且作出合规承诺的涉案企业和犯罪嫌疑人暂时不予起诉，设立一定的考验期，在考验期内对企业刑事合规情况进行监督考察，期满后根据具体情况，对其作出起诉或者维持不起诉决定。该模式将建立合规作为检察机关作出不起诉决定的先行条件，属于先合规建设再视情况进行相对不起诉的事前合规模式。

相较于事后合规模式，事前合规的优势在于检察机关或第三方监督评估组织能够对涉案企业的合规建设全程监督，并且不起诉决定后置能够检验合规建设的有效性，从而让合规制度切实植入企业发展肌理以发挥犯罪预防功能。实践表明，目前大部分进行试点的检察院即是采用这种模式。(9)陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第79页。虽然事前合规模式具备许多制度优势，以这种方式推进合规不起诉制度也更为合理。然而，在法律尚未作出调整的情形下，该模式存在突破现行法律框架的嫌疑。首先，我国《刑事诉讼法》赋予了检察机关对公诉案件提起诉讼或者作出不起诉决定的权力，而事前合规模式实质上是一种暂缓起诉的权力。在起诉与不起诉的二元审查结论下，暂缓起诉无疑难以寻找既定法律条文的支持。其次，即便认为事前合规模式是相对不起诉的一种处理形式，但其审查起诉期限也超过了规定期限。在审查起诉阶段融入合规考察，待考察期过之后才作出起诉或不诉的决定。《刑事诉讼法》规定检察机关审查起诉的期限最长为45天，而合规考察期限一般为六个月以上一年以下，甚至有检察院将合规考察期设定为一年以上两年以下。(10)陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第83页。显而易见，合规考察期远远超过审查起诉的法定期限。最后，我国虽然有附条件不起诉制度，但仅能适用于未成年人犯罪案件，并且还要满足罪名范围、罪行轻重以及悔罪表现等条件。事前合规模式使得涉罪企业合规建设成为不起诉所附加的条件，虽然这一构造与附条件不起诉制度极为相似，但在现行制度框架下难以对企业适用专属于未成年人的附条件不起诉制度。

三、合规不起诉作为企业刑事合规本土实践的问题审视

不可否认，现阶段我国合规不起诉的试点取得了巨大成效，成功肩负起了刑事司法保护民营企业的政策期许，涌现出一大批保障企业继续发展、防止企业涉案破产的典型案例。同时，我们也要清晰地认识到，合规不起诉只是企业刑事合规制度构建中的一个部分。企业刑事合规是一个贯穿实体与程序的制度，需要打破学科壁垒进行通盘考虑。可以说，企业刑事合规是迄今为止程序和实体结合最为紧密的制度。目前，有学者认为涉案企业一旦进入刑事审判程序，将导致不可避免的灭亡。为了有效保护企业，需要将刑事司法程序阻挡在审查起诉阶段，即刑事合规在程序法上的作用远大于实体法，其构建必要性也要甚于实体法。因而，应当以认罪认罚从宽作为制度载体，通过程序法而非实体法为切入点建构刑事合规制度。(11)赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，载《法学论坛》2020年第4期，第155页。这种说法有一定的合理性，但也需要认识到我国司法制度和国外制度的差异。

在国外的司法实践中，一旦检察机关对涉案企业提出刑事指控，为了避免进入刑事审判程序，企业与检察机关之间进行协商和解，最终以检察机关放弃刑事起诉而告终。以美国《反海外腐败法》(FCPA)的实践为例，同意与司法部谈判并进行合作的涉案企业达到99%，极少有涉案企业真正进入到诉讼程序。(12)[法]弗雷德里克·皮耶鲁齐、马修·阿伦：《美国陷阱》，法意译，中信出版社2019年版，第136页。然而，我国虽然已经具备协商性司法的理念，但检察机关的协商权力和空间相对狭窄。在追求罪刑法定的司法理念下，大部分企业犯罪案件需要进入到审理阶段，由人民法院对涉案企业和高管人员定罪量刑，这就需要企业刑事合规在实体层面进行衔接。

现阶段，以合规不起诉的企业刑事合规试点探索缺乏审判程序从实体对企业进行激励，仅从单一程序出罪视角构建企业刑事合规。这一模式背后暴露出的是刑法和刑事诉讼法之间的阻隔尚未消除，零散化、碎片化的合规不起诉试点已经涌现出一些不容忽视的问题，不仅遮蔽了企业合规试点探索的视野，同时也限制了企业刑事合规发挥其预防企业犯罪、优化犯罪治理机制的效用。

(一)检察权和侦查权、审判权衔接不畅

随着协商性司法理念的深入，检察权扩张几乎已成为一个既定事实。在美国，检察官在刑事司法程序中起着主导作用，不仅决定着是否立案、犯罪罪名以及是否进行辩诉交易及其签订协议，引导着预审及审判策略，同时还经常决定着被告的判决量刑。(13)赵赤：《起诉策略：检察公诉制度的全球新发展》，载《检察日报》2020年10月12日，第003版。我国《刑事诉讼法》规定，公诉案件审查起诉的权力由检察机关行使。在起诉与不起诉的二元审查格局下，不起诉可以分为法定不起诉、酌定不起诉(相对不起诉)、证据不足不起诉以及附条件不起诉。无论是当前进行的合规不起诉试点，还是可预见的将来建立企业附条件不起诉制度，检察机关都拥有合规计划是否达标、是否作出不起诉决定的权力。对于企业犯罪处理程序而言，这些无疑都增强了检察机关的审查起诉权，扩张了不起诉的案件适用范围。

现阶段，合规不起诉的试点主要由检察机关推动，形成了以检察机关为主导的企业刑事合规本土探索模式。以最高人民检察院为首的各级检察院对企业刑事合规制度显露出极大的热情，但公安机关和人民法院则较少参与。我国《宪法》第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、相互配合、相互制约，以保证准确有效地执行法律。”由此，三机关相互负责、相互配合、相互制约的工作机制成为刑事诉讼的原则之一。应当明确，构建企业刑事合规不是一个机关的事，需要三个机关共同参与、相互配合。同时，在分工负责的配合中体现相互制约。相互制约需要各机关在职权范围内严格把关、互相牵制、互相约束，这就需要各机关之间权力配置相对均衡。一方权力增强，则会导致权力配置不均衡，从而难以达到相互制约的目的。

检察权扩张使得侦查权和审判权之间产生矛盾，进而造成公检法之间衔接不畅。具体而言，主要体现在两个方面：其一，限缩审判权。众所周知，定罪量刑是人民法院行使审判权的核心活动，但其权力行使需要案件进入审判程序。合规不起诉试点将涉案企业合规建设作为认定企业认罪认罚的考察事项，对符合合规要求的企业认定为情节轻微，并且作出相对不起诉的决定。这一机制扩大了检察院不起诉的适用范围，将本应进入刑事审判程序的涉案企业从刑事程序中剥离出来，致使审判权受到限缩。其二，消解侦查权。在建立了企业刑事合规制度的国家中，对企业涉嫌实施的商事犯罪案件，通常由检察机关进行立案行使侦查权。(14)陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，载《中国法学》2020年第6期，第237页。检察机关可以在侦查阶段就与符合条件的企业签署暂缓起诉协议，同一机关内部不会造成侦查权和审查起诉权的矛盾。然而，我国企业涉嫌的犯罪案件通常由公安机关负责侦查。公安机关对涉案企业进行数月甚至数年的侦查活动，耗费了巨大的人力物力。将所有证据收集齐全并移送检察院审查起诉，却让检察机关以涉案企业进行合规为由作出不起诉决定，如此极易挫伤公安机关的侦查积极性。此外，在经济下行压力增大和疫情的双重影响的当下，大部分企业已经变得相当脆弱。侦查机关缺乏合规意识，在侦查过程中冻结、查封、扣押涉案企业财产，极易造成涉案企业在侦查过程中濒临破产的局面。此时，再由检察机关进行合规营救，即便作出不起诉决定也回天乏力，该企业或将不可避免地走向破产死亡。

(二)限缩企业刑事合规适用范围

推进企业刑事合规制度的根本目的在于，促使企业植入合规计划、加强企业内控管理以进行犯罪预防，进而实现企业犯罪治理体系的现代化，同时也能以“防患于未然”的预防视野保护企业健康发展。从这一目的出发，对企业进行合规计划建立的制度激励不能仅仅限于审查起诉阶段，需要在刑事诉讼的整个过程都对其进行合规激励。合规不起诉的试点经验表明，虽然以相对不起诉为手段督促涉案企业合规能够起到一定的作用，但相对而言，合规不起诉的适用范围还较为狭窄。一般来说，适用合规不起诉需要满足以下三个条件：第一，涉案企业需要满足相应的适用条件，例如：纳税数额、行业影响力、合规建设意愿等。第二，涉案企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也需要满足一定的条件，例如：主管人员可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；主管人员为初犯、偶犯；主管人员认罪认罚等。第三，还需要排除以下情形的适用：(1)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业或公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；(2)涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动、涉黑涉恶犯罪的；(3)造成巨大社会负面影响的；等等。

可见，现阶段适用合规不起诉的适用范围，主要是一些犯罪情节较为轻微的涉案企业。究其原因，相对不起诉的适用条件为“犯罪情节轻微且按照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。为了不突破该适用条件，只能在试点中将案件范围设定在如此狭小的区域。对于较为重大的企业犯罪案件，检察机关只能对涉案企业和企业高管提起公诉。在司法实践中，大部分案件中需要适用合规不起诉的涉案企业都不满足情节轻微的条件。(15)黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期，第187页。对重大案件的涉案企业来说，其所反映出的企业合规必要性更大，政策期待也更为强烈。然而，进入审判阶段之后，由于实体合规激励机制尚未建立，企业合规计划将难以在涉案企业内部建立，该涉案企业缺乏合规管理的犯罪预防机制，极易重蹈覆辙。

面对现阶段合规不起诉适用范围狭窄的问题，有观点认为合规不起诉试点的步子应当迈得大一些，应当扩大合规不起诉的适用范围，将“三年以下有期徒刑”的限制放宽。同时，探索建立我国的企业附条件不起诉制度，以挣脱相对不起诉中“犯罪情节轻微”的情节限制。(16)李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第111页。笔者认为，这一观点值得商榷，应当对合规程序出罪的激励模式秉承谨慎的态度。建立企业附条件不起诉制度确有必要，但其适用范围应当严格限制。企业刑事合规的目的是降低企业刑事风险，而非完全免除企业刑事风险。扩大合规不起诉的适用范围，确实能够扩大涉案企业建立合规计划的规模，但同时也存在突破罪刑法定原则的嫌疑，并且也不当放纵了涉案企业。对于在审查起诉阶段不符合不起诉条件的案件，检察机关应当坚决提起公诉。此时，就需要在审判过程中融入合规计划的实体激励，通过法院的审判推进涉案企业建立合规计划。一方面，扩大了企业刑事合规的适用范围，对所有涉案企业都能有效进行合规激励；另一方面，对犯罪企业进行了有效惩处，在预防企业再犯的同时也实现了打击犯罪。

(三)可能不当放纵涉案企业和责任人

随着一元惩罚主义遏制犯罪的效果趋弱，预防犯罪逐渐成为犯罪治理的重点。在我国保护民营企业的政策背景下，企业合规成为保护涉案企业的一剂良药，防止司法机关“办一起案子，就垮掉一个企业”的双输局面。企业合规不仅实现了预防涉案企业再犯，同时也实现了保护民营企业制度化。然而，强调保护并不意味着要放弃打击，而是需要司法机关在打击企业犯罪的过程中不忘保护企业，实现“保护与打击并重”的企业犯罪治理理念。合规不起诉的试点对承诺构建合规计划的涉案企业，在其考验期满之后作出相对不起诉的决定，可能导致对涉案企业的不当放纵。在美国，检察机关与涉案企业签订暂缓起诉协议之前，不仅需要涉案企业承诺建立或完善合规计划，同时还需要涉案企业缴纳一笔高额罚款。(17)陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第66页。因此，涉案企业虽然能够避免定罪处刑所带来的名誉上的负面影响，防止后续经营活动中信誉度降低、合作伙伴流失等长期不利，但也通过支付罚款得到应有的惩罚。反观我国合规不起诉试点，几乎没有检察院吸纳在不起诉之前要求涉案企业缴纳罚款这一条件，仅有检察院通过发出《检查意见书》建议工商部门、税务部门等行政机关对其作出行政处罚。这是我国检察机关与国外检察机关的性质差异所决定的。我国检察机关是法律监督机关，其所行使的法律监督职能决定了检察机关不能进行实体性、终局性的行政惩罚。(18)时延安：《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第58页。此外，以缴纳罚款作为合规不起诉的前置条件，这一做法有“花钱买刑”的嫌疑。在建立合规计划的同等条件下，能够缴纳罚款的企业检察机关则作出不起诉决定，无力缴纳罚款的企业则无法获取不起诉的决定，有违法律面前人人平等原则。然而，以当前合规不起诉试点来看，涉案企业要获得检察院相对不起诉的决定，仅需进行合规计划的构建，而无须在刑事司法程序中得到其他的惩罚。合规甚至可能成为涉案企业规避惩罚的手段，这与合规不起诉试点的初衷背道而驰。

此外，合规不起诉试点可能不当放纵的还有涉案企业责任人。在国外的企业刑事合规制度实践中，涉案企业和企业责任人实现处罚上的分离，刑事司法对二者采取了截然不同的态度，即宽容地对待企业，但要严厉地惩罚责任人。(19)黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期，第183页。因此，无论是程序上签订暂缓起诉协议还是实体上减轻量刑，这种处罚上的“优惠”都是针对企业，对企业负责人则不能适用。背后的原因不难理解，通过刑事法上的激励促使企业内嵌入合规计划，优化企业内部管理制度以防止其再次犯罪。这种“优惠”以降低企业再犯可能性为对价，但企业合规计划并不能预防企业责任人再犯，因此其也无法获得处罚上的宽容。对此，我国采取了截然不同的做法。环顾试点单位合规不起诉的适用对象，大部分地区检察院不仅对涉案企业适用不起诉，同时也对涉案企业责任人适用不起诉。将企业和负责人不加区分地同时适用不起诉，可谓是我国企业刑事合规制度探索的首创。

长期以来，受到“重自然人犯罪，轻单位犯罪”观念的影响，我国立法和司法主要关注的是自然人犯罪。在单位犯罪中，处罚自然人是处罚单位的前提，单位在一定程度上被视为自然人的附属品。并且，我国企业尚未完成资本化转型，个人(特别是创始人)直接影响着企业生存发展的命运，一旦企业负责人被判处刑罚，该企业或不可避免地走向破产。(20)陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第84页。在这一背景下，企业和企业负责人的命运紧紧绑在一起，保护民营企业的同时也蕴含着保护民营企业家的实质内涵。因此，既放过企业又放过责任人的做法深刻体现了本土化的制度探索理念。应当承认，企业刑事合规的本土实践需要依据现行制度体系进行构建，全盘吸收域外制度难以应对本土企业犯罪治理实践。然而，对舶来制度进行本土化形塑需要严守罪刑法定的底线。正如检察机关一再强调的那样，保护民营企业是“平等保护”，倡导“少捕慎诉”，并非“一味从宽”。因此，在企业刑事合规的本土探索中，不能因为该自然人是企业责任人就对其同时进行合规不起诉。单纯以企业责任人的身份作为相对不起诉的依据，这一做法不仅有违背罪刑法定原则和法律面前人人平等原则的嫌疑，同时也不当放纵了涉案企业责任人，难以对犯罪进行有效惩处。

四、企业刑事合规本土实践的路径匡正

企业合规不起诉试点开启了我国企业刑事合规本土探索的实践，对促进我国企业刑事合规整体构建具有开创性作用。然而，单一平面化的程序出罪构建思维，导致企业刑事合规的本土探索暴露出上文中亟待解决的问题，需要改变思路进行整体化、系统化的构建。笔者认为，应当肯定企业刑事合规的理念和制度，其通过在企业内部植入合规计划更新企业内部管理以预防犯罪，在降低企业刑事风险的同时也实现企业保护制度化，这一制度有助于国家和企业在企业犯罪治理领域实现共赢。但是，我们应当在当前本土实践探索路径上做出改变，转变单一程序出罪的探索模式，打通刑事程序法和刑事实体法，以刑事一体化的整体思维探索建立多维立体的企业刑事合规体系。

(一)以刑事一体化理念为路径指引

整体思维是刑事法学研究不可或缺的一种思维方法。目前，学界对刑事一体化理念已经达成广泛共识。其要义在于，刑法和刑法运行出于内外协调的状态才能发挥最佳刑法功能。(21)储槐植：《建立刑事一体化思想》，载《中外法学》1989年第1期，第3页。储槐植教授曾指出，要实现刑事一体化，需要充分强调“化”的作用，即深度融合。刑法学应当与有关刑事科学紧密结合，疏通学科间的隔阂，从而达到彼此促进的目的。(22)储槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》2004年第3期，第74页。刑事诉讼法作为实现刑法实体的程序法，刑事一体化的首要目标是要实现二者的深度融合和内部协调。(23)李勇：《跨越实体与程序的鸿沟——刑事一体化走向深入的第一步》，载《法治现代化研究》2020年第1期，第68页。这就要求，无论是宏观上的犯罪治理，还是微观上的刑事制度，都需要打破实体与程序之间的阻隔，充分融合刑法和刑事诉讼法。事实上，大部分刑事制度实体与程序处于水乳交融的状态，需要刑法和刑事诉讼法共同着力。以认罪认罚从宽制度为例，在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后获得“实体从宽，程序从简”的优惠，前者是实体上的激励，后者是程序上的激励，其制度背后有着实体与程序的双重考量。

从域外经验来看，企业刑事合规遵循着“刑事一体化”意义上的整体构造。对企业建立合规计划的激励不仅体现在程序上，同时也体现在实体上。在美国，企业刑事合规对涉案企业的激励主要体现在两个方面：其一，将企业合规计划作为检察官决定是否对其提起诉讼的重要依据。在检察机关起诉程序中，涉罪企业可以与检察机关达成暂缓起诉协议(DPA)和不起诉协议(NPA)。检察机关与企业签订协议，对企业设立一定时期的考验期，责令企业缴纳高额罚款并建立或完善合规计划。(24)陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第66页。在考验期内，检察机关向企业派驻合规监察官或第三方合规监管机构，对企业合规计划的完整过程进行监督，并且企业需要向检察机关定期汇报合规计划的进展情况。考验期内完善了合规计划的涉案企业，检察机关可以撤销对其的指控。其二，将企业合规计划作为法官对涉案企业进行量刑的参考因素。

就我国试点经验而言，企业刑事合规的整体构建需要以刑事一体化为理念指引。首先要明确，合规不起诉的试点并不能等同于企业刑事合规。我们所要建立的是企业刑事合规制度，需要从程序法和实体法两个层面同步进行构建。合规不起诉作为程序法上的激励机制，是企业刑事合规整体的一个部分，甚至只是一小部分。在我国有罪必诉的刑事司法环境下，企业刑事合规制度的构建重心应当更加着眼于实体法，通过实体法融入企业合规计划有着更为广阔的适用空间。现阶段，已经有检察院意识到合规对量刑的影响，在试点中推行“企业合规量刑从宽”。以深圳市宝安区人民检察院的试点为例，对不符合相对不起诉机制但符合从宽处理条件的，可以从宽处理。然而，这一从宽处理缺乏实体法依据，只能将其融入认罪认罚从宽制度，将企业合规认定为认罪认罚的表现之一，从而使涉案企业获得从宽处理。

(二)企业刑事合规多维构造体系之提倡

企业刑事合规多维构造体系，是在刑事一体化理念的指引下，通过刑法和刑诉法上的整体构建，从多个维度促使企业建立合规计划的刑事制度体系。不同于平面式的单一激励模式，企业刑事合规多维构造体系具有三个特征，即激励模式的多样性、参与机关的整体性以及强制程度的阶梯性。

1.激励模式的多样性

值得注意的是，虽然企业刑事合规制度的目的都是激励企业建立合规计划，但这种激励并非只有一种模式。横向对比世界范围内的企业刑事合规制度，激励企业建立合规计划主要有三种模式：正向激励模式、反向激励模式和正反向并存的激励模式。正向激励模式，是指通过刑事实体法和程序法上的暂缓起诉或量刑减轻的正向激励，促使企业自愿建立合规计划的模式，这一模式的典型国家是美国。反向激励模式，是以行政或刑事手段强制企业进行合规建设，采用这一模式推行刑事合规的典型国家当属法国。(25)2016年法国《萨宾第二法案》规定：“每个大型企业都应当建立和实施反贿赂合规计划，建立合规制度是企业和企业高管的法定义务。”如果企业没有建立相应的反贿赂合规计划，即使企业并未实施贿赂行为，法国反腐败局也可据此对企业和高管个人处以行政罚款，并要求企业和高管在三年内完成反贿赂合规计划的建立。此外，对于构成犯罪且仍尚未进行合规建设的企业，法院将判令企业在一定期限内建立反贿赂合规计划。在期限内，反腐败局负责监督、协助企业建立合规计划，并企业承担这一过程中的所有费用。对于未能按照要求建立合规计划者，不仅可以对单位和自然人判处罚金，而且对自然人可以判处二年以下监禁刑。参见陈瑞华：《法国〈萨宾第二法案〉与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第5期，第82页。正反向激励并存模式，是指一方面有效企业合规计划作为减轻或阻却企业刑事责任，另一方面在员工实施犯罪行为且企业无法自证自己尽了预防犯罪的责任时，即未制定合规计划或者制定完全无效的合规计划，企业要构成失职罪。这种模式最为典型的是意大利和英国。(26)意大利第231号法令规定，企业在犯罪前建立有效合规计划可阻却企业刑事责任，在犯罪发生后建立和完善合规计划，也可以获得免除取消资格、降低经济制裁等优待。英国与意大利类似，在正向激励上采取相似的手段，同时，在《反贿赂法案》第7条中设置“商业组织预防贿赂失职罪”。当企业员工为获取业务，实施了商业贿赂行为时，企业如不能举出证据证明自己实施了有效的合规计划防止内部员工实施贿赂犯罪，即构成商业组织预防贿赂失职罪，从而倒逼企业建立并运行有效合规计划。参见魏昌东：《企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建》，载《求索》2011第12期，第165页。就我国当前合规不起诉试点而言，以相对不起诉作为建立企业合规计划的激励，是典型的正向激励。需要认识到，建立合规计划预防企业犯罪不仅是国家犯罪治理的需要，同时也是企业应当承担的社会责任。对涉及犯罪后仍拒绝进行合规建设的企业，作为制裁手段的刑事合规需要采用国家强制保障进行强制推行，以刑事合规的手段内嵌入企业内部治理，防止企业再次犯罪。此时，需要强制合规的反向激励补齐单一正向激励模式留下的罅隙，形成全方位的企业合规激励。

笔者认为，我国应当构建正反向并存的激励模式：以企业自愿合规计划建设为主，强制建设为补充。即以刑事法的正向激励为主要激励机制，对于构成犯罪且尚未建立合规计划的企业，法院可以判决其强制建立合规计划。具体而言，正反向并存的激励模式应当从以下两个方面着手。

一是正向激励机制。程序法上，在合规不起诉试点的基础上建立企业附条件不起诉制度。同时，要严格限制企业附条件不起诉的适用范围，将案件范围限缩到犯罪情节轻微。检察机关对符合企业附条件不起诉适用条件的涉案企业，可以要求第三方监督评估机制管理委员会在专业人员名录库中，随机抽选人员组成第三方监督评估组织。第三方监督评估组织对涉案企业提交的专项或者多项合规计划进行实质性审查，并根据合规计划内容对涉案企业确定合规考察期限。期限届满后，参照第三方监督评估组织制作的合规考察书面报告的结论，检察机关将撤销此前所做出的附条件不起诉决定，对符合合规标准的涉案企业做出不起诉决定，违反规定或合规计划不成功的涉案企业则提起公诉。(27)李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第111页。实体法上，将企业建立合规计划作为减轻量刑的法定情节。在世界范围内，减轻量刑作为企业刑事合规制度的主要激励方式，将企业建立合规计划作为实体法上从宽处罚的量刑情节，是我国企业刑事合规正向激励的应有之义。(28)李勇：《“合规计划”中须有刑法担当》，载《检察日报》2018年5月24日，第003版；孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第23页；李本灿：《刑事合规的制度边界》，载《法学论坛》2020年第4期，第143页。在刑罚理论上，报应刑和预防刑决定了刑罚的上下阈值，即责任刑决定刑罚的上限，预防刑决定刑罚的下限。(29)张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》2015年第1期，第102-103页。将合规计划作为从宽处罚的依据，意味着刑法不再拘泥于危害结果等已然因素，而是将企业预防犯罪的积极努力以及再犯可能性等因素纳入刑罚裁量的现实考量范围之内。对涉罪企业而言，建立合规计划意味着其预防必要性降低，因而，可以在预防刑限度内对企业从轻处罚。

二是反向激励机制。就制裁的目的而言，制裁是为了让行为人遵守规则，科以重罚本身并非其目的。因此，如果科以较轻的制裁就能引导个体遵守法律，就没有必要施以重的制裁。(30)[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第40页。目前，我国《刑法》对单位犯罪仅规定了罚金刑，罚金刑立足于事后惩戒与制裁，难以发挥刑罚对涉罪企业进行预防犯罪的作用，需要对涉罪企业施以预防刑制裁。通过扩充现有制裁体系的种类，将强制企业建立合规计划作为一种预防性制裁手段。对于构成犯罪且在诉讼过程中仍不愿建立或完善合规计划的企业，法院可以判决企业在一定期限内强制建立合规计划，并定期向法院汇报建设进度。在以单一罚金刑作为企业刑罚承担方式的语境下，将建立合规计划作为对涉案企业的保安处分措施，以强制的手段将合规计划内嵌入企业内部治理。合规计划重构与改革企业内部管理制度以消除或抑制企业内部的致罪因素来防范，修复企业自身的预防制度缺失、法纪监督松弛以及守法文化淡漠等治理缺陷，从而防止企业再次走上犯罪的道路。此时，推行企业合规计划不再是以正向激励为手段，而是强制企业建立合规计划，体现了正反向激励并存机制下的反向激励之维。

2.参与机关的整体性

刑事一体化不仅要求刑法结构合理协调，也需要刑法运作机制顺畅。刑法和刑事诉讼法的协调与融合不仅是理念层面的宏观叙事，同时也需要制度和实践层面的微观展开。制度层面的协调是刑事法深度融合之前提，各个机关的整体参与是刑事法深度融合的保障。企业刑事合规是一场变革传统企业犯罪治理的宏大叙事，其整体构建和微观实践并非某一个机关能够独立完成的任务，需要司法机关和相关部门的整体参与与统筹协调。要实现企业刑事合规制度的整体融合，需要协调好内外两个关系所涉及的机关和机构：一是内部关系协调，即公安、检察院和法院之间的分工配合；二是外部关系协调，即第三方监督评估组织以及第三方监督评估机制管理委员会、工商部门、税务部门等行政机关的协调负责。

第一，内部关系协调主要关注的是促使企业进行合规计划的承诺与建立问题，需要公检法三机关共同为涉案企业建立合规计划创造条件。首先，公安机关在侦查阶段要对涉案企业财产适用查封、扣押、冻结等强制措施保持审慎。对中小企业而言，现金流是支撑企业生存的基本保障。在侦查阶段对涉案企业财产减少适用强制措施，充分保障涉案企业的生产经营和正常发展，从而为企业刑事合规的后续展开提供先行条件。其次，检察机关提前介入到侦查程序。在公安机关立案之后，检察机关就应当介入到案件侦查之中。一方面，检察机关能够及时掌握涉案企业的合规意愿和合规建设条件，便于后续对符合条件的企业作出不起诉决定或者从宽处罚的量刑建议；另一方面，检察机关可以发挥法律监督职能，对公安机关在侦查过程中不利于涉案企业发展的强制措施和侦查方式进行及时纠正，充分发挥检察职能对企业的保障作用。再次，检察机关在审查起诉中对符合企业附条件不起诉的案件，涉案企业在建立有效的企业合规计划之后，及时作出不起诉决定。对不符合企业附条件不起诉的案件，涉案企业在承诺制定合规计划后，检察机关提起公诉时应当提出减轻量刑的建议。最后，审判机关作为促使企业进行合规计划建设的最后一道防线，在对涉罪企业作出刑罚处罚的同时，对没有合规意愿的涉罪企业作出强制合规的保安处分。

第二，外部关系协调主要关注的是保障企业进行合规计划的有效性以及免除刑事责任后行政处罚的衔接问题。最高人民检察院发布的《指导意见》确立了以第三方监督评估机制进行独立监管的基本模式，实现了合规决定权和合规监管权的分离。第三方监督评估组织主要有两个职能：一是审查涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性并确定合规考察期限，在考察期内对涉案企业的执行情况进行持续监督；二是在合规考察期限届满后，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告呈送检察院和第三方监督评估机制管理委员会。现阶段，第三方监督评估机制管理委员会、第三方监督评估组织主要和检察机关进行对接。在企业刑事合规整体构建之下，涉案企业进入到审判程序，第三方监督评估组织还需要和法院进行对接。由此，实现第三方监督评估机制贯穿于企业合规计划建设的全过程。此外，加强对不起诉企业的刑行衔接。检察机关作出不起诉决定后，并不意味着该企业不承担任何责任。不起诉决定仅意味着涉案企业不承担刑事责任，但仍可能承担行政责任。检察机关对工商部门、税务部门等行政机关发出检察意见书后，这些部门应当以检查意见书为参考，及时对涉案企业作出行政处罚。

3.强制程度的阶梯性

企业刑事合规机制的顺畅运行不仅需要国家机关的积极推动，更需要企业的自愿配合，合规管理被视为国家与私人在犯罪治理领域形成的合作之治。(31)[德]托马斯·罗什：《合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓“刑事合规”的介绍》，李本灿译，载《刑法论丛》2016年第4卷，第366页。长期以来，国家职能部门承担起犯罪打击和犯罪预防的重任，私人只是作为犯罪治理的客体融入治理体系。企业刑事合规语境下，犯罪预防有了新的发展，即以国家公力层面的犯罪预防转变为企业自主型犯罪预防。国家机关促使企业建立合规计划革新内部管理，进而形成一种强制之下的自制(即犯罪自我控制)。当然，这种自主型犯罪预防只是整体预防的一个层面，并非将企业犯罪预防的全部工作交由企业独立完成。借用布雷斯维特的金字塔理念来解释这种犯罪预防的新发展，企业自主建立合规计划构成了金字塔的最底端，相对强制企业建立合规计划位于金字塔的中间，强制企业建立合规计划位于金字塔的最顶端。(32)李本灿：《企业犯罪预防中的合规计划研究》，南京大学2015年博士学位论文，第113页。该金字塔模型中，由下自上国家对促使企业合规计划建设的强制力逐步增强，形成了企业犯罪预防的阶梯模式。相较于传统公力推进的单一模式，这种多维度、立体化的新模式显然具备更大的优越性。具体而言，企业刑事合规促进企业建立合规计划的强制程度的阶梯性主要体现在以下三个层级。

第一，企业刑事合规引导民营企业进行事前自主预防。这一阶段，刑事合规以静态的法律宣誓引导与激励企业建立合规计划为主要手段，不带有法律上的强制性，是一种企业自我监管的自治机制。对绝大多数企业而言，企业刑事合规对其制度激励主要体现在这一层面。刑事风险是企业经营过程中可能面临的最为严厉的风险，为提前防控可能到来的刑事风险，企业应当主动加强内控，建立有效合规计划以降低风险。在企业刑事合规多维构造的语境下，缺乏企业合规计划不仅导致刑事风险，同时也带来合规风险，即一旦涉及刑事风险，企业无法及时获得任何处罚优惠，企业可以自主选择合规风险预防或是合规风险接受。利益是行为实施的内在动因，企业作为一个“理性经济人”，其天然的逐利性使得企业决策朝着获取利益的方向延伸，进而能够基于成本与收益的利益衡量自主选择是否采取事前预防。目前来说，囿于缺乏合规意识，绝大部分企业都是在涉及刑事案件之后才在检察机关和第三方监督评估组织的监测下进行企业合规计划的构建，只有国有企业在国资委相关文件的指引下进行合规计划的先行构建。(33)自2018年11月国务院国有资产监督管理委员会公布实施《中央企业合规管理指引(试行)》以来，截至2020年4月，先后已有上海、重庆、江苏等八个省、自治区、直辖市的国资委发布针对各自出资监管企业的合规管理指引或指导意见。随着企业刑事合规的全面展开，民营企业也会越来越注重合规风险并进行事前自主合规。

第二，企业刑事合规促使民营企业在刑事司法程序中犯罪预防。这一阶段的刑事合规是在刑事司法程序中，一方面，涉案企业通过与检察机关之间进行认罪协商并积极采取补救措施；另一方面，涉案企业在审判过程中承诺合规，从而量刑从宽。此时，企业已处于刑事司法程序之中，承诺建立或完善合规计划并非完全自愿，具有相当强制性。无论是当前的合规不起诉试点，抑或是将来构建企业附条件不起诉制度，都将完善合规计划作为对涉案企业所附条件的主要因素，在考验期结束后对合规计划的有效性进行评价，对于满足合规计划标准的企业作出不起诉决定。就合规实体从宽而言，短期内将企业合规计划与认罪认罚从宽制度进行衔接，建立或完善合规计划以防止企业再次犯罪作为企业“认罪认罚”的表现之一，据此对涉罪企业在量刑上进行从宽处罚。(34)马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，载《政法论坛》2020年第3期，第177-178页。长期来看，有必要将合规计划作为从轻量刑的法定情节，并在从宽幅度上体现阶梯差异性。在英国，被告人认罪的案件实行“逐级折扣制度”，即被告人作出有罪答辩的阶段越早，所能享受到的量刑折扣就越大。这一做法值得合规从宽借鉴，涉案企业越早作出合规计划构建承诺，则可以享受越大的从轻量刑幅度。不过这一幅度如何确定、阶梯差异性如何体现在量刑上，这些问题仍值得进一步思考。

第三，企业刑事合规作为预防性制裁手段强制民营企业犯罪预防。如上所述，刑事合规不仅可以作为正向激励的事由，而且能够作为预防性制裁手段的非刑罚处罚措施。为了加强企业内控、防止再次犯罪，对于犯罪后依旧没有进行合规建设的企业，法院可以判决企业在一定期限内强制建立合规计划，并定期向法院汇报建设进度。期限届满后，如企业拒绝或者未能如期完成合规计划的建设，以拒不履行判决、裁定罪定罪处罚。此时，刑事合规作为预防性制裁手段深入企业内部治理，对企业内部管理制度进行优化以防止再犯，体现了刑之预防。这一阶段的刑事合规以国家强制力为保障，无论企业建设合规计划是否自愿，具有最为严格的强制性。

五、结语

企业刑事合规转变企业犯罪治理方式、变革企业内部管理体系，这一创新机制在全球范围内已被广泛认同。合规不起诉试点迈出了我国企业刑事合规制度构建的第一步，其在取得了一些成效的同时也暴露出一系列问题。需要明确，企业刑事合规是一套兼具程序与实体的制度体系，对其进行试点探索不能仅仅依赖程序出罪的单一路径。企业刑事合规的理念和制度需要长期坚持和完善，但就目前而言，我国本土探索的路径需要回归整体思路。企业刑事合规多维构造体系是对当前试点探索的思路纠偏，从程序和实体两个维度对企业刑事合规制度的构造进行初步论述。在未来的试点工作中，如何在合规不起诉试点之外的实体层面同步进行合规从轻量刑和强制合规的试点探索，需要我们进一步思考。