遭遇“三包一靠”，劳动者该向谁索要工资

文/颜梅生

“三包一靠”是指劳务分包、转包、内包、挂靠。那么，在遭遇下述的对应情形时，劳动者该向谁索要工资呢？

劳务分包，工资支付应区别对待

［案例］一家公司从建设单位承包到仓库建筑工程后，将水泥、砂石等材料的搬运分包给了刘先生等农民工。待刘先生完成工作任务后，公司借口所涉劳务分包未获得建设单位同意，属违法分包、不具有法律效力为由拒绝支付工资。

［分析］公司应当支付工资。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第二项规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”即对于分包的工资支付，应当区别对待：如果施工总承包合同中有约定、经建设单位认可，或者将劳务作业分包给具备资质的人，不属于违法分包；反之，则属于违法分包。与之对应，本案所涉搬运劳务，只需通过简单的体力劳动就能完成，不存在资质限制，故公司不得拿劳务分包无效推卸责任。

劳务转包，应由发包方支付工资

［案例］一家公司承包到建筑劳务工程后，随即转包给包工头肖某，肖某则雇请刘先生等人具体完成。完工后，鉴于肖某携带公司给付的工资逃之夭夭，刘先生等不得不要求公司支付，而公司以其已经支付给肖某为由拒绝。

［分析］公司应当支付工资。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条也指出：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”即尽管本案所涉转包合同无效，但公司作为违法发包人必须承担支付工资的责任。

劳务内包，应由法人单位支付工资

［案例］一家建筑公司承包到一项劳务工程后，交由其内设第二建筑组去具体完成，第二建筑组在施工中雇佣了赵先生等农民工。而当赵先生等索要工资时，公司与第二建筑组却相互推诿。

［分析］公司应当支付工资。这里涉及到“内包”即“内部承包”问题，指的是承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为，其实质上只是承包人经营的策略或手段。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。即内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为。与之对应，公司自然必须对第二建筑组所雇佣农民工的工资担责。

劳务挂靠，应由挂与被挂共同支付工资

［案例］挂靠在一家建筑公司的包工头胡某以建筑公司的名义与建设单位签订劳务合同后，雇请许某等19名农民工具体施工。由于完工后，工程款未能按时到账，许某等的工资长期没有得到清偿，而公司与胡某就此相互扯皮。

［分析］公司与胡某应共同担责。挂靠主要是指没有资质的实际施工企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设，通常表现为企业或个人不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、资质证书、安全生产许可证、账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十四条也指出：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”与之对应,公司与胡某均难辞其咎。