我国公司主营业地法律适用及优化

□文/陈婉莹

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定了登记地为主，例外情况适用主营业地的公司准据法选择标准。然而，法院在选择主营业地法律作为准据法时，基于法条表述模糊，出现法官自由裁量权过大和准据法“回家”的倾向。系统分析我国法院在选择主营业地法律时的说理依据，可将其选择主营业地法律的情形分为股东滥用法人人格和壳公司。建议通过出台司法解释和发布指导案例的途径，对法院适用主营业地法的标准进行完善，实现冲突正义。

一、问题提出的背景

我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第14条第2款规定，法人的主营业地与登记地不一致的可以适用主营业地法律。

成立地较主营业地在我国法律中更具有重要地位。首先，我国对公司的国籍识别采用成立地标准。其次，我国法人属人法第一位阶是登记地法，即属于成立地的分支。与之相对应，主营业地在我国既无概念认定，判例中法官选择主营业地作为属人法的说理依据也不统一。

实践中的模糊性使得主营业地法成为准据法“回家”的跳板。根据司法实践探究法院适用主营业地法的情形，限制法官自主裁量权，规范法院适用主营业地法的标准，是本文的重点内容。

二、我国公司准据法中主营业地法律的地位

（一）作为登记地例外的主营业地。我国把真实本座说作为成立地说的例外选择。真实本座说与成立地说相比，强调公司与属人法之间的实际联系。将主营业地法作为第二位阶，一方面国内和国际都欠缺对主营业地的概念解释，主营业地作为第一位阶，将在诉讼中给法官增添解释的压力；另一方面真实本座说作为第二位阶能够补充成立地说的缺陷，僵化的判断标准让成立地变为公司规避法律的通道，加入主营业地，能够在维持法律稳定性的前提下提高与实践发展的融合。

（二）增加主营业地标准的意义。尽管成立地说的优势不可忽略，但其漏洞让各国均在法律上做出相应修正。成立地说充分尊重了公司发起人和投资者对公司内部事务法律适用的选择，且基于成立地说设立的公司将能够维持跨国企业法律适用的统一性，彻底实现了公司设立和流动的自由，是意思自治原则在涉外公司关系法律适用准据法确定中的胜利。但绝大多数国家，均采用成立地说结合其他标准的准据法选择方式，可见各国已经意识到了单一成立地说难以实现当前投资环境下的冲突规范正义，即选择出与争议最具关联的实体法。

单一成立地说易滋生以下问题：第一，壳公司泛滥。壳公司的设立大多出于对东道国投资者待遇的青睐。但对于东道国，壳公司不仅难以带来财政收入，还会造成监管困难，也不利于本国投资者保护。第二，仅就我国《法律适用法》来说，登记地限制在了设立登记地。登记地可分为设立登记、营业登记，尽管现代国家立法趋向于采取强制登记原则，但还是存在公司法人任意登记的倾向，各国法人成立的要件并非都包括登记。对于不具有设立登记地的公司来说，第14条的适用将出现漏洞。

主营业地强化了公司与准据法的关联，能够缓解单一成立地说带来的问题。交易相对人面对壳公司，较难识别其属人法。且壳公司对于主营业地的其他实体来说，处于相同市场，受到的监管却不同，不利于同一对待的实现。尽管主营业地法有损法人意思自治，出于保护公司交易相对人和平等对待的角度，其提供的权利义务更能展现与争议的关联程度。主营业地作为登记地的例外适用，也是一种意思自治与平等保护保护权衡的结果。

三、我国司法实践中主营业地准据法的适用情形

自《法律适用法》实施以来，经类案合并，法官适用主营业地法作为准据法的共15件。下文将针对该15个案件分析我国司法实践中法院适用主营业地作为准据法的情形和依据。

（一）股东滥用法人人格。股东与法人财产混同的相关案例共有6个。（表1）

表1 股东滥用法人人格案例一览表

上述案例可总结出如下特点：第一，除2号和3号案例外，其余均属于股东滥用法人人格与壳公司同时出现的情形；第二，股东滥用法人人格与壳公司同时出现的情况下，壳公司是法官适用主营业地法的主要考虑。且在4号案例中，广东高院首次明确表示了“公司股东是否滥用法人人格独立制度应优先适用公司主营业地的法律进行审查认定”。

股东滥用法人人格是对法人独立性的破坏。成立地说强调法人自身的意思自治，是以法人具有独立地位为基础。当自然人与法人财产混同，成立地说所保护的“法人思想”已不存在。而主营业地往往是发生财产混同股东的经常居所地，适用主营业地法一方面呼应了《法律适用法》对自然人属人法的规范态度；另一方面主营业地法也与法人的民事行为联结更紧密，符合最密切联系原则。

（二）壳公司。壳公司相关案例共13个。鉴于（2020）浙0782民初4715号、（2017）粤民终1019号、（2016）湘01民初1589号、（2015）深福法民二初字第1186号是股东滥用法人人格与壳公司同时出现的复合情况，已在表1中列出，不在此重复。（表2）

表2 壳公司案例一览表

以上案例中，法官在认定壳公司时共涉及了如下考虑因素：公司注册地、收付款账户所在地、合同标注公司地址、合同履行地、公司运营情况11、股东董事身份、出入境记录、文书送达情况、是否自证、是否有反驳证据。

其中，针对注册地需要特别注意。通常认为，“避税天堂”因税收优惠或较为宽松的公司规制政策，吸引了广大投资者在该地成立但并不开展实质经营。15个案例当中绝大多数争议公司登记地为香港的原因，正是香港的税收与政策使其成为离内地最近的法律规避选择。1号案例中，当事人未选择法人属人，法官依据其成立地直接适用主营业地法。但（2016）浙06民初227号中，被告注册于维尔京群岛，由于原告未证明其主营业地位于我国，尽管有壳公司和股东滥用法人人格的情形，法官适用了登记地法。（2015）深中法涉外重字第1号，注册于维尔京群岛的公司提供了官方出具的《存续证明》，以证明其在维尔京群岛的经营活动，法官认定应当适用登记地法。因此，公司注册地位于“避税天堂”的情况下，我国法院会考虑当事人是否能证明其在境外有经营活动。但当事人就准据法适用未提出请求，也未作出举证时，存在属人法选择上的冲突。

四、我国公司准据法认定中适用主营业地法律的问题及完善

（一）缺乏系统判断适用主营业地法律的标准。法官的审理需要以法律规则作为依据。与涉外公司民事法律关系有关的争议，应首先依据《法律适用法》第14条做出准据法的选择。但第14条第2款表述相对模糊，导致了法官对“不一致”的认定标准具有明显差异，“可以”适用主营业地法，又赋予了法官绝对的自由裁量。另外，主营业地的概念在理论和实践上均无系统认定。在法人主营业地法作为准据法的适用上，法律本身的可操作性并不强。

找到缓解该困境的出路，需要考量实践发展与法律滞后的关系，保留部分自由裁量的空间的同时细化适用标准，避免不恰当的准据法“回家”。

（二）主营业地标准适用的优化路径。一方面司法解释可以对“主营业地”概念具象化。通过司法解释给主营业地概念进行限缩，不会波及《法律适用法》的稳定性，实践中也能达成普遍的约束效果。具言之，法人的主营业地可仿照自然人经常居所地进行限制，即法人在涉外民事关系产生或者变更、终止时，已经成为其经营收入主要来源的地方或实际控制人的经常居所地，人民法院可以认定为《涉外民事关系法律适用法》规定的法人的主营业地。其一，收入来源地针对了壳公司的情况。壳公司的特征是营业收入来源地与注册地不一致。经营收入来源地构成了公司与主营业地的关联点。其二，实际控制人经常居所地对应了自然人股东滥用法人人格的情形。股东与法人人格混同后，公司的经营活动依附于股东的行为，此时股东的经常居所地可等同于法人的经常居所地。而股东的经常居所地有明确概念，便能有效应对股东滥用法人人格。虽然我国案例当中未出现法人股东混同的情况，但当混同股东同为法人时，为防止陷入适用循环，可考虑适用最密切联系原则解决。另一方面个案中的具体情况可由指导性案例来明确考量因素。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。主营业地法的适用困境主要在于公司与营业地之间关联程度的认定，引入指导性案例，能够明确考量因素，也为今后当事人的举证指明了方向。此外，法官依旧可以考量指导案例规定外的具体情况，为司法经验不断优化预留空间。

值得注意的是，我国的指导案例制度并不完善。指导案例适用的根本前提是已生效判决，当公司主营业地法作为准据法的案例数量不多，受关注不够时，难以达到法院推荐指导性案例的标准。因此，通过指导案例明晰法官的考量因素，需要结合指导案例制度的完善。

五、结语

将主营业地作为登记地的准据法适用例外情况，本应达成弥补成立地说固有缺陷的效果，但我国没有成文法对何为主营业地进行概念阐释，司法实践中也无统一标准，让适用主营业地法作为准据法时较为混乱。因此，通过出台司法解释填补成文法的空白，再引入指导性案例，将个案中的自由裁量限定在合理范围内，便可兼具适用主营业地法作为准据法的规范性与灵活性。涉外公司准据法的选择需要实践发展不断对其进行补充修正，在欠缺实践经验时，法律做出宽泛的规定有助于灵活应对新问题、新情况，但不断完善、细化才是其本质。只有如此，才能真正实现冲突正义，构建具有良性发展能力的冲突规范体系。