惩罚性赔偿制度在知识产权案件中的适用

卢 静

（浙江智仁（义乌）律师事务所，浙江 义乌 322000）

一、背景陈述

我国一直以来知识产权侵权采取的是填平式赔偿，依据权利人遭受的实际损失、侵权获利、许可倍数等，在无法举证证明前述计算依据情况下由法院酌定赔偿金额。但法定赔偿的赔偿金额通常较低，在部分侵权较为严重的案件中权利人的损失往往难以得到救济，侵权行为也无法得到真正惩戒，违法成本较低的情况导致的将是更多更广泛的持续侵权行为。

二、关于惩罚性赔偿的法律规定

法律规定 条文内容 实施时间我国《商标法》（2013年修正）第六十三条第一款恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以依照受到的实际损失、侵权获利、许可使用费倍数所确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。2014年5月1日我国《种子法》第七十三条第三款侵犯植物新品种权，情节严重的，可以依照受到的实际损失、侵权获利、许可使用费倍数所确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。2016年1月1日我国《反不正当竞争法》第十七条第三款恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以依据受到的实际损失、侵权获利确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。2019年4月23日我国《商标法》（2019年修正）第六十三条第一款2019年11月1日我国《民法典》第一千一百八十五条对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以依据受到的实际损失、侵权获利、许可使用费倍数所确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿 2021年1月1日我国《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条以下称《解释》原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。2021年3月3日《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》以下称《案例》在实务案件中增加可操作性和实用性。2021年3月15日我国《专利法》第七十一条对故意侵犯专利权，情节严重的，可以依据受到的实际损失、所获利益、许可费倍数的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。2021年6月1日我国《著作权法》第五十四条对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以依据受到的实际损失、违法所得、权利使用费的一倍以上五倍以下给予赔偿。2021年6月1日

三、惩罚性赔偿适用的构成要件

（一）原告提出请求

虽然在知识产权相关法律中并未规定以原告提出请求为要件，但是《民法典》和《解释》均作出了规定。一般情况下民事主体需要提出具体请求，包括是否适用惩罚性赔偿，法院才会进行审查，并且最迟在一审辩论终结前必须提出。根据《解释》规定，提起惩罚性赔偿需明确赔偿数额、计算方式、相关事实和理由。

（二）故意侵权

关于惩罚性赔偿的主观要件，我国《商标法》和《反不正当竞争法》规定的是“恶意”，其他法律规定的是“故意”，司法适用过程有一定的争议。深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》规定表明“故意”包含直接故意和间接故意。北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见》规定为直接故意。《解释》第一条第二款已经明确该司法解释中的“故意”包括了我国《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”，最高法相关部门负责人就《解释》答记者问时，也主张“故意”和“恶意”的含义应当是一致的。而《解释》第三条第二款也细化列举了部分故意情形，在阿迪达斯案件中，温州中院认为被告两次因生产销售侵权产品被处以行政处罚，接受询问时亦知晓侵犯他人商标权，并且多次实施侵权行为，足以表明其恶意。①浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号。

（三）情节严重

《解释》第四条第一款规定了认定情节严重应考虑的因素包括侵权行为以及侵权人在诉讼中的行为。对于情节严重的认定，应当综合考虑侵权次数、持续时间、手段、规模、后果、侵权范围、行为方式等因素，第二款也举例说明了七种情节严重的情形。在卡波技术秘密案件中，最高院便考虑了以侵权为业、构成举证妨碍、持续侵权、侵权地域范围广等因素。②最高人民法院（2019）最高法知民终562号判决书。

（四）惩罚性赔偿的计算依据

1.基数的确定

《解释》第五条第一款规定确定赔偿数额依据时，可以按照权利人遭受的实际损失，实际损失无法确定时依据被告侵权所获利益或违法所得确定计算基数，但不包括维权支出的合理费用，法律另有规定，依照其规定。第二款规定了在上述数据均难以计算的情况下，可以以许可费的合理倍数作为计算基数。第三款规定了在举证妨碍的情况下可参考原告的主张和证据确定计算基数，即原告实际遭受的损失，被告违法所得利益、许可费用的合理倍数以及在举证妨碍情况下根据原告主张和证据所确定的赔偿金额均可作为惩罚性赔偿的计算基数。

在无法精确计算数额时，可根据相关证据估算计算基数，例如（2019）苏民终1316号案件中将网店的评论数作为认定商品交易量的参考依据，利润率采取两家上市公司小家电利润率中间数，综合进行侵权获利计算③江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号。。（2020）浙03民终161号案件中，所遭受的利润损失计算为单价选择阿迪达斯网站鞋子最低价*查扣数量*会计报表显示的毛利率*鞋帮产品酌定占据比例，以此为基数进行计算，使得案件避免笼统适用法定赔偿，通过各种方式进行科学、精确化计算，也使得案件判赔及说理更加合理充分。

2.倍数的确定

《解释》第六条第一款也规定了确定惩罚性倍数时应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。即具体倍数的确定应综合考虑被告在主观要件和客观要件上的严重程度。具体而言，如果被告不仅具有故意，而且存在主观恶意程度较高，或者侵权人存在有情节比较严重的情形，或者存在多个情节严重的情形，均可能适用较高的惩罚性赔偿倍数。

（2019）最高法知民终562号案件中最高人民法院指出惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。

四、结语

通过对适用惩罚性赔偿的部分典型案例以及不同法律规定可看到未来适用惩罚性赔偿的案件将会增加，并且在基础案件中也会偏向于精细化计算，对于权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或许可费也可借鉴已有案例计算方式进行精确化计算，为适用提供合理依据，而非优先选择法定赔偿。同时也给实务办案的当事人及律师带来新的挑战和任务，需要更加全面、积极地举证，尽可能实现举证和计算精细化，减少和避免适用法定赔偿，使得案件向更加精确合理的判赔方向发展。