母子公司结构下双重股东代表诉讼制度的实践困境

赵丹阳

摘 要：现代企业逐渐从平面结构转变为立体结构，其中母子公司的双层公司形态就是立体公司结构形态的典型表现形式之一。面对立体的公司结构形态，股东代表诉讼制度无法绕过股东救济困难的法律适用问题。现有的股东代表诉讼在子公司利益遭受侵害而影响母公司时，无法赋予母公司股东适格原告的资格。在社会主义法制体系中进行融合和本土化路径的探讨，可以适当借鉴日本公司法的成熟经验，穿透法人人格，扩张并补充诉讼适格原告的身份及其前置程序，以期为母公司的中小股东设置救济渠道。

关键词：双重股东代表诉讼;母子公司;股东利益

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2021.34.054

母子公司结构下的公司存在形式为中小股东利益的保护又带来了新的问题。公司制度和资本运作呈现多层次、多角度的发展态势，我国企业正处于集团化转型的进程中，股东代表诉讼制度的主体范围无法将大部分中小股东涵盖进去，导致现实中很多中小股东救济无门。

1 案情介绍

1.1 案情导入——乔俊等与王有斌等公司利益纠纷上诉案

原告乔俊与被告王有斌共同出资设立兆润公司，其中王有斌持有65%的股份，并由王有斌担任公司的法定代表人。2004年1月，兆润公司与广厦集团公司共同设立了广厦万杰公司，兆润公司和广厦集团分别持有90%和10%的股份，由王有斌担任广厦万杰公司的法定代表人。

2012年，王有斌串通亲属通过虚假诉讼的方式将广厦万杰的5800万的资产转移到自己名下。原告乔俊认为王有斌的行为损害了兆润公司以及自己作为兆润公司股东的合法利益。由于被告王有斌作为母公司兆润公司和子公司广厦万杰公司的法定代表人和实际控制人，兆润公司的董事及监事会均未回应乔俊的诉求，因此原告乔俊自行向法院提起诉讼。

1.2 案情分析

原告乔俊是否具有提起诉讼的主体资格为双方争议的焦点，即双重股东提起的代表诉讼是否可以穿透法人人格的独立性。在答辩中，王有斌不仅否认了存在虚假诉讼的事实，更以传统的股东代表诉讼理论对乔俊的诉讼主体资格进行反驳。

一审法院和二审法院以主体不适格驳回了乔俊的起诉，否定了乔俊的主体资格，认为其应另寻救济途径。实践总于立法先行，乔俊等与王有斌等公司利益纠纷上诉案便是典型母子公司形式下的双重股东代表诉讼。即在现代公司制度下，当子公司的利益受到损害，母公司与子公司都不愿追究侵权行为人的责任，母公司股东为了维护子公司的利益，以自己名义提起的诉讼。我国司法实践中已存在运用股东代表诉讼规则进行裁判的先例，但双重股东代表诉讼并未被法律所承认。双重股东代表诉讼仍然是以股东代表诉讼为基础，即由母公司的股东代替子公司的股东提起代表诉讼。原则上，乔俊只具有对兆润公司提起诉讼的股东资格，如果可以越位对子公司广厦万杰公司提起诉讼，势必冲击法人人格独立性的理论。因此，一审法院和二审法院都认为乔俊不属于广厦万杰公司的董监高范围，因此认为乔俊不具有当事人的正当性。

我国母子公司数量不断增加，体现了我国公司立体、多层次的发展趋势，母公司怠于提起诉讼的情况时有发生，那么母公司股东如何救济自己的权利成为司法实践中棘手的问题。在本案中，作为母公司的兆润公司怠于向子公司广厦万杰公司提起诉讼，乔俊作为母公司的股东为了避免兆润公司和自身利益的损失越位向法院提起诉讼，但不具备子公司广厦万杰备董监高的身份而被法院以原告不适格的理由驳回。由此可见，股东代表诉讼制度在母子公司框架下难以实现母公司股东的救济。

2 股东诉讼代表制度的实践困境

2.1 执行程序的启动主体有待扩充

在单一结构的公司形态中，董监高违背忠实勤勉义、滥用职权，例如，董监高进行关联交易或自我交易，公司的股东可以通过股东代表诉讼制度使董监高承担法律责任。董监高的违法侵权行为会直接造成公司经济性权益的损失，即公司是受害者，那么公司理应成为提起诉讼的当然主体。然而，在现实中，公司怠于启动诉讼程序追究侵权行为人的情况时有发生，甚至公司股东代表诉讼的启动主体就是实施侵权行为的责任人。由于公司的董监高起诉他们自身的行为本身就不具有可期待性，因此我国公司法赋予公司股东进行股东代表诉讼的权利。

正如子公司广厦万杰公司的财产利益遭到实际控制人和法定代表人王有斌侵害时，乔俊仅具有母公司股东的身份从而只能请求母公司向子公司提起诉讼，然而王有斌具有兆润公司和广厦万杰公司法定代表人的双重身份，那么此时很难对王有斌进行追责，而且使乔俊陷入合法权益遭受侵害却没有救济路径的困境之中。为了解决此类问题，我们必须发挥股东代表诉讼制度平衡权利义务、保护少数股东利益以及提高企业治理作用的功能，以单一公司为基础的股东诉讼代表制度的主体范围亟需扩张。

2.2 母子公司模式下帶来新的挑战

现代公司结构重组，已由单一平面的形态向复杂立体的层级形态转变，公司的持股架构也变得愈加复杂。母子公司的架构可以有效扩大资本的运营规模以便迅速抢占市场份额，但也使母公司及其股东陷入了更大的市场风险之中。子公司由母公司设立，一般情况下子公司都处于母公司的掌控之中，这就导致母公司的实际控制人或法定代表人可以直接介入子公司的经营管理之中，对子公司具有强大的支配力和掌控力，本案中的兆润公司更是以90%持股比例对广厦万杰公司达到了绝对控制的程度。由于控股股东是实际支配和操作人，即使控股股东做出了损害公司合法权益的侵权行为，公司很有可能不会追究其侵权行为并对之提起诉讼。子公司遭受财产损失，母公司的股东并不能抛弃母公司外观越位对子公司提起代表诉讼，而此时母公司又拒绝提起诉讼或怠于履行职责，那么母公司股东的合法财产权利和救济权利都很难得到保全。

由于法人人格独立，即使形成了控制关系，母子公司仍是独立的法人，母公司不需超出出资额范围对子公司承担责任。然而母子公司之间经济联系密切，母公司的股东也可能直接或间接享有子公司的经济利益，如果子公司的利益遭受侵害，而母公司不作为或怠于起诉导致子公司缩减市场份额，那么母公司及母公司股东也必然承担直接损失或间接损失财产利益等不利后果。

双重股东代表诉讼制度并未被我国承认，但在母子公司等复杂公司结构下，股东代表诉讼制度无法救济遭受经济损失的母公司股东。实践中不乏与乔俊诉王有斌案相似的案件，母公司股东越位对子公司具有董监高身份的人员提起代表诉讼但法院往往认定原告主体不具有适格身份，因此这类案件往往不会被受理。现代公司组织结构复杂立体，在母子公司形式下，股东代表诉讼制度能否进一步穿透法人人格演变为双重股东代表诉讼制度仍无法形成定论。部分学者认为对双重股东代表诉讼制度进行本土化构建可以考虑借鉴域外的成功经验，比如日本公司法中的双重股东代表诉讼制度。现代母子公司治理模式下，如何构建符合我国国情和社情的制度是在公司法中引入双重股东代表诉讼制度的举措时核心的问题。

3 构建双重股东代表诉讼制度的路径思考

3.1 双重股东代表诉讼的适格原告资格

将母公司股东扩充为诉讼的正当当事人，这是双重股东代表诉讼制度的主体要件和立法基础。因此由于各国立法的背景和理念存在差异，对双重股东代表诉讼制度追求的社会效果和法律价值在本质上就是不同的，对诉讼主体的范围界定也存在出入。以保持立法同一性为基本前提，适当吸收域外成功的立法经验，对母子复杂公司结构下的适格原告资格的持股期限和比例等问题进一步挖掘。

一方面，不论哪种形式的母子公司形态都不必对母公司所持子公司股份的期限进行额外限制。适格原告的主体资格本应因不同的母子公司形态而有所区别，但不必拘泥于某些持股期限适用问题。第一种情况，母公司是股份有限公司而子公司是有限责任公司，母公司股东必须满足连续持股满180日的要求而子公司股东不必受持股期限的限制便可提起诉讼。因此，这时如果母公司股东未达到连续持股满180日的要求，那么子公司的利益被董监高侵害，即使我国承认双重代表诉讼规则，母公司股东也很有可能会因不满足持股期限而处于束手无策的地步。第二种情况，现实中也存在母子公司的组织形式对调为有限责任公司和股份有限公司的情形，那么仅子公司股东需满足连续持股满180日的期限要求。没有统一的标准，对母子公司持股期限进行限制就会造成差异和不一致。结合我国现行的法律制度分析，对双重股东代表诉讼制度的原告资格进行如下限定是更为合理的，除有限责任公司形态的母公司股东外，原告为股份有限公司的股东需满足连续持有母公司股份180日的基本要求。同时规定但书，即母公司是有限责任公司形态，母公司股东持股不满180日且所持股份极少时则对有限责任子公司不具有适格原告的身份。

另一方面，母公司股东的持股比例仍需满足百分之一的最低要求。对双重股东代表诉讼的设置可以参照日本公司法的有关规定，日本公司法对股东代表诉讼并未要求母公司股东持股比例。我国法律仅规定母公司对子公司超过百分之一的持股比例，并未规定母公司股东在母公司的最低持股比例。但鉴于我国经济市场的复杂性，因此对母子公司股东代表诉讼仍应规定母公司股东持有母公司百分之一以上的表决权。

母子公司的结构形态仅为现代公司结构的表现形式之一，实践中公司发展情况多变，不能总用一般情形加以规制。法律针对股份互置等特殊情形应进行变通规定，可以对原告持股比例的基本标准进行突破和调整。经过股份转移和交换程序实现改组公司，母子公司普通形式变为全资母子结构并且原告持有子公司前身的股份时，需要结合公司改组的前提和时间。在处理特殊情形下原告身份改变的案件时，需要变通适用原告持股比例和期限的规制和要求。

3.2 双重股东代表诉讼制度的前置程序的构想

在实际立法中，单一模式下的股东代表诉讼已经对前置的义务性程序进行了较为详细的规定。公司股东进行起诉时应先以书面形式向公司提出诉讼请求，股东请求被公司拒绝后可以通过自己的名义起诉进行救济。

由于母子公司具有特殊性和复杂性的结构特点，两个法人主体互相独立，所以对双重股东代表诉讼前置程序的设置应考虑母公司向子公司提出诉讼请求的顺序和前置程序的时间期限等问题。理论界主要有四种观点，分别为“双层顺序提起”模式、“双层逆向提起”模式、“分别提起”模式和“单向提起及告知”模式。笔者认为“单向提起及告知”模式与我国的制度更为协调适应，所以本文以“单向提起及告知”模式為基础对我国双重股东代表诉讼制度的前置程序进行构想。

“单向提起及告知”模式是指向子公司提出书面的诉讼请求时，采取口头或书面的方式告知母公司，30日届满而子公司没有提起诉讼，母公司即可自行向法院起诉。日本公司法采取了“单向提起及告知”的模式，并不要求母公司股东向母公司履行请求的程序。我国采用了扩张解释的方法，可以理解为立法者倾向于母公司股东以书面形式请求子公司。母公司股东并不直接享受胜诉后收回的利益却承担败诉的风险，而子公司不用承担败诉的损失且享受胜诉后的经济效益，可以认为子公司实际上是不用承担任何后果的，那么母公司股东向子公司提出追责请求是合理的、正当的并且应该受法律保护的。与此同时，该模式合理压缩了前置程序的等待期，避免了程序的繁琐，同时体现了对母子公司地位差异化的安排。此外，现有的股东代表诉讼还对前置程序设计了免除制度，类似于我国民法中的自助行为，即情况紧急且不及时采取紧急救济措施将会给公司带来巨大财产损失、信用危机等严重后果的，可以不履行前置的义务性程序，直接向法院提起诉讼。双重股东代表诉讼制度是股东代表诉讼制度在立体公司组成结构下的再发展，继续沿用前置程序免除条款具有合理性。

4 结语

子公司被公司实际控制人或法定代表人不当行为侵害，对持股比例高的母公司或集团系统造成严重损害时，双重股东诉讼制度可以为母公司的中小股东、弱势股东起到救济作用。母公司股东是否有足够的诉讼利益将成为其能否具有原告资格的重要判断标准，因此适用相关制度时应排除利益关联微弱的子公司。母子公司结构下的双重股东代表诉讼制度的构建仍需继续探索。

参考文献

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