《世界反兴奋剂条例》兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款存废之辩

梁晓莹

2021年1月1日起，第4版《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）开 始 施 行。2021年实施版WADC中新增的第10.4条“可能延长禁赛期的加重处罚情节”（Aggravating Circumstances which may Increase the Period of Ineligibility，本文称之为兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款）【注1】，是2009年 第2版WADC第10.6条【注2】的 重 现，该条款在2015年第3版WADC中被剔除后又被“复活”。此为异常的“立法”现象。于此，本文拟研究的问题是：该条款该存抑废？

1 存：兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款重要性之二维考察

1.1 立法维度：以打击兴奋剂违规为主要目的

2003年第1版WADC施行期间，多个体育组织认为WADC缺乏灵活性，故世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）借 着2009年实施版WADC通过的契机，酝酿了一场改革，力求在加强反兴奋剂斗争的同时，改变过去按照固定标准处理案件的局面，实现不同案件区别对待[1]。由此，WADA明确了2009年实施版WADC的修订主题为“坚定性和公平性”（Firmness & Fairness）。“坚定性”表现为处罚力度的加大，如引入了“加重处罚情节”（aggravating circumstances）的概念[2]。关于兴奋剂违规“情节严重加重处罚”的规定是第10.6条，允许反兴奋剂组织和裁决机构针对违规情节严重的当事人，在基准 处罚【注3】上增 加0~2年的 禁赛期。同时，该条款中避免加重处罚的法定理由体现了“公平性”，回应了“灵活性”的呼声。

2015年实施版WADC延续了“坚定性与公平性”的主题，严厉惩罚“真正的作弊者”，对其处以更长的禁赛期，并在其他情况下增强处罚的灵活性[3]。继“大阪规则”系列的风波后【注4】[4]，利益相关方与运动员达成了强烈的共识——对故意作弊者处以4年禁赛期[5]，禁止其参加下一届奥运会。然而，在2009年实施版WADC施行期间，第10.6条很少被援引，即使是在援引的情况下，也极少导致延长2年禁赛期的结果[6]。故WADA在修订2015年实施版WADC时，删除了该条款。

即便如此，2015年实施版WADC还是实现了该条款对故意违规者的惩戒效果。首先，2015年实施版WADC区分了故意和过失，将5种常见的兴奋剂违规的基准处罚提升至4年禁赛期【注5】，若为非故意违规，禁赛期为2~4年。其次，增设了共谋与禁止合作的兴奋剂违规类型，前者的禁赛期为2~4年，后者的禁赛期为1~2年。最后，交易和施用这2类故意初犯的禁赛期仍为4年至终身。

2021年实施版WADC恢复了兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款，对比可见，2021年实施版WADC第10.4条与2009年实施版WADC第10.6条一脉相承，在形式和内容2个方面基本保持一致。

在形式上，首先，该条款采取的句式结构是：基本违规的除外情形（“除第×条规定的违规外”）+基本违规（“在涉及兴奋剂违规的其他个案中”）+加重处罚情节的证明（“如果反兴奋剂组织确定存在加重处罚情节，并认为有理由对其处以超过基准处罚的禁赛期”）+处罚结果（“应将原本适用的禁赛期延长最多不超过2年”）+违规者的主观方面（“除非运动员或其他当事人能够证明自己不是故意违规的”）。其次，通过条款释义阐明基本违规的除外情形的理由。最后，在附录中以非穷尽性列举对加重处罚情节进行定义，虽然有别于2009年实施版WADC在第10.6条释义中列举加重处罚情节，但其效力等同于条款正文，并且修订后的形式安排更加符合规范条文的排列方式。

在内容上，该条款发生了以下变化：第一，违规者的证明标准由“放心满意”降为“优势证明”；第二，删除了“运动员或其他当事人在反兴奋剂组织对其提出指控后立即承认违规行为，则可避免适用本条款”这一豁免理由；第三，加重处罚情节的调整，删掉了“运动员或其他当事人的兴奋剂违规是某个兴奋剂计划或预谋的一部分，或单独实施或共谋实施”，增加了“多次构成其他兴奋剂违规”和“在结果管理过程中有破坏行为”。

2009年实施版WADC第10.6条固然是为了处罚严重违规者，但由于当时WADC尚处于探索阶段（2003年第1版WADC才施行4年，便对其修订），该条款的引入可以说弥补了违规量“刑”情节的缺失。而2021年实施版WADC恢复该条款，除了一贯利用WADA和利益相关方近几年实践积累的经验，以加强全球统一打击体育运动中的兴奋剂外，更为了应对特殊或例外情况，特别是俄罗斯兴奋剂危机的新问题[7]。

从2009年实施版WADC第10.6条的适用情况来看（表1），国际体育仲裁院（Court for Arbitration for Sport，CAS）受理与俄罗斯集体兴奋剂事件相关的兴奋剂违规案件占了绝大部分，基本以认定“兴奋剂违规是兴奋剂集体违规计划或阴谋的一部分”“多次使用禁用物质或禁用方法”“使用多种禁用物质或禁用方法”等加重处罚情节，对俄罗斯运动员加重处罚。这些案件都发生在2009年实施版WADC生效期间，但审理时间大多处于2015年实施版WADC生效期间，而2015年实施版WADC并没有加重处罚条款。正因如此，WADA以及其他利益相关方意识到该条款的重要性，在2021年实施版WADC中恢复该条款，以更严厉的处罚实现反兴奋剂的目标，打击具有高度危害性和危险性的兴奋剂违规者。不难看出，2009年实施版WADC与2021年实施版WADC的兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款的区别在于：前者是“事前法”，旨在预防恶劣的兴奋剂违规；后者是“事后法”，主要为了处理日后发生类似过去的恶性事件。

表1 2009年实施版WADC第10.6条的适用情况【注6】Table1 Applicability of Article 10.6 of WADC in the 2009 implementation version[Note 6]

究其原因，就WADA自身而言，WADA自1999年才开始领导世界反兴奋剂斗争，且目前尚处于组织体系的变革阶段，积累的反兴奋剂经验薄弱，反兴奋剂治理水平较低，领导地位有待提升[8]。就客观环境而言，现阶段世界范围内体育运动中的兴奋剂违规形势严峻，各种利益冲突加剧，典型的如：美国方面对WADA关于俄罗斯集体兴奋剂事件处理的失望表态，以撤资相威胁，并于2020年强硬通过了《罗琴科夫反兴奋剂法》（Rodchenkov Anti-Doping Law），以示本国打击严重兴奋剂违规行为的决心[9]。就利益相关方而言，WADC的历次修订显示，对故意违规的打击力度日趋严厉，这逐渐形成一种惯性，反兴奋剂组织、运动员等当事人受到了潜移默化的影响，相信严厉处罚对预防兴奋剂违规更奏效。

于此，WADA恢复兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款，一方面是自身需求，另一方面是客观环境使然，与目前的质疑声抗衡，证明其反兴奋剂的决心。

1.2 学理维度：由兴奋剂违规处罚双重属性揭因

1.2.1 兴奋剂违规处罚的双重属性

关于兴奋剂违规处罚的法律性质，众说纷纭，如合同违约处罚[10]、行政处罚[11]。观点之争表明兴奋剂违规处罚的法律性质，不能仅靠双方当事人的法律关系属性进行认定。对此，不妨借鉴学界中判断具体法律事件法律归属的方法。先判断该行为的规则依据属于公法还是私法范畴，当定性规则不足以解决问题时，该行为的公法性质可由公法上的一般法律原则和行政规则推导[12]。

兴奋剂违规处罚的依据是WADC，WADC具有公私耦合性。WADC私法属性是确定的，作为自治性规范，是WADA和其成员（包括WADC签约方、WADA运动员委员会等）意思自治的产物，是民法意义上的契约。WADC公法属性的根据在于，法学研究对社团规章发展演变的重新审视，“社团规章作为社会法的代表，恰恰是公私法的融合、边界不清的领域，但却有更为突出的公法面相”[13]。 首先，从WADC的起草与审议来看，WADA凭借其公共权能，起到了绝对的主导作用[14]。其次，《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》（Copenhagen Declaration on Anti-Doping in Sport）与《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（International Convention Against Doping in Sport）要求缔约国遵守WADC，间接赋予了WADC对国家的约束力，使WADC具有与习惯国际法类似的性质[15]。再次，2021年实施版WADC导言提到“这些专门用于体育运动的规则和程序……在本质上有别于刑事程序和民事程序”，如兴奋剂违规的证明标准是“放心满意”（comfortable satisfaction）——高于民事中“优势证明”的标准，低于刑事中“排除合理怀疑”的证明标准；兴奋剂违规“故意”的认定直接移植了大陆刑法中“故意”的定义；公法上的一般原则，如法无明文规定不为罚原则、平等原则、比例原则、善意原则等，都被运用于国际体育纠纷的解决中[16]。作为补充，运动员接受WADC的强制仲裁条款，以获得参赛资格，此格式合同在一定程度上模糊了WADC的合意性[17]。

综上所述，WADC超出了私法的范畴，隐藏着公法的特性，具有私法与公法双重属性。这是一种新的法律形态，得益于“全球体育法”（Lex Sportiva）的发展[18]；体育竞技运动“天下一家”的特性，更让WADC成为了全球体育法的成熟部分，展现了一种“非中心化的、自由开放的和多主体参与的法律秩序”[19]。也正是这种双重属性，消弭公法与私法的传统二元划分，为兴奋剂违规处罚的法律性质提供了多种可能性，申言之，兴奋剂违规处罚相应地具有公法与私法双重属性。

1.2.2 公法视角：以责任加重为依据

公法视角下，兴奋剂违规处罚与刑事处罚在性质、适用前提、影响和救济方式等方面具有同质性，均为惩罚性、剥夺性和严厉性的惩处措施[20]，故兴奋剂违规处罚具有准刑罚特性。

一如刑法理论中，“对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识”[21]，WADC中兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款，也是基于对兴奋剂违规处罚的功能与目的的认识而设置的。

在理论层面，刑罚的正当化依据，随着时代的发展，出现了不同的观点，如报应刑论、目的刑论与并合主义；在立法层面，刑罚制度则更多地体现并合主义[22]。概言之，“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性”[23]。

兴奋剂违规处罚的功能与目的在于维护体育精神和体育纯洁性。根据2021年实施版WADC对体育精神的描述，“健康”处于第一位，这表明兴奋剂违规处罚的首要目的是保护运动员等当事人的身心健康，预防兴奋剂违规是处罚的正当化根据。同时，基于报应的原理，对兴奋剂违规的运动员等当事人施加禁赛处罚，以体现正义、维护体育纯洁性。由此可见，兴奋剂违规处罚的正当化依据，亦为“并合主义”。

根据“并合主义”，“法定刑升格的根据只能是责任的加重，而不是预防的必要性增大；另外，责任以不法为前提，在行为人具备法定责任要素且责任形式相同的前提下，责任的轻重主要取决于不法的轻重。”[23]同理，兴奋剂违规加重处罚的根据是兴奋剂违规者责任的加重，而非预防的必要性增强。这是由处罚形式所及的效果决定的，即：当禁赛期达到某一时间长度时，将达到最佳的预防违规效果；超过该时间节点，预防效果将无过多波动。但是，责任与违规行为挂钩，对兴奋剂违规者的处罚一般采取禁赛的方式，那么为区别违规者之间行为的严重性，则对严重违规者加重处罚，延长禁赛期。这是比例原则中“重罪重罚”的应用，也是“罪责刑自负”原则的要求。

1.2.3 私法视角：意思自治下的权利让渡

尽管体育自治权出现“权力化”趋势，但其“权利”属性并未因此改变，因为在本质上，体育自治权是通过参与体育活动的成员自愿让渡自身权利产生的，这是 “意思自治原则的契约化过程”[24]。同理，WADA的自治权产生于WADC签约方和运动员等当事人的权利让渡，让渡的结果是形成WADC这份私法契约。

WADA“受让形成的体育自治权仍保持权利的状态，维系运行的也是成员的尊重、认可以及自愿遵从”[24]，这种论断对于WADC签约方而言是确定的，但对运动员等当事人个体而言，值得商榷。申言之，权利的概括让渡使他们在规则制定之初，就丧失了议价能力。尽管在2021年第1.0版WADC草案咨询中，WADA运动员委员会作出回应，指出该条款可能的优势以及谨慎适用的要求[25]，但作为庞大的运动员群体的利益代表，更倾向于认为该条款是理所当然的。因为绝大多数运动员是清白的，他们对故意违规者深恶痛绝，所以维护纯洁体育的诉求是压倒性的。

综上，WADA既然获得了规则制定权，自当在衡量运动员的个体利益与纯洁体育的总体利益后，选择能使共同利益最大化的举措。兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款正是在这种权利让渡中诞生、废止与恢复的。

2 废：兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款的纰缪

2.1 与比例原则不符

每逢WADC修订，WADA征集的咨询意见，都倾向于对兴奋剂违规处罚机制的修改作合理性辩护。如对于2009年实施版WADC，CAS仲裁庭和学者们均认为，对故意违规的初犯处以2年固定的禁赛期是合理且必要的，第10.6条是比例原则的应有之义[26]。2015年实施版WADC对故意违规的初犯处以4年禁赛期，被大部分意见认为符合比例原则，因其体现了对主观恶性不同的违规行为施以不同的处罚力度[27]。到了2021年实施版WADC，WADA征求的专家意见又肯定了第10.4条符合比例原则。从正面来说，时代的发展使体育组织和学者更新了对兴奋剂处罚机制的认知；但从侧面看，这不禁让人产生困惑，这些合理性辩护是否是被操纵的，若肯定后来修订者，将一定程度否认原来处罚机制的合理性。

比例原则作为一项公法基本原则，在兴奋剂违规处罚中，体现在规则制定和规则适用2个方面[28]。比例原则是宏观的，有不同的标准。代表性的观点如：公法学者认为，比例原则要求公权力的实施要遵守适当性原则、必要性原则和均衡性原则[29]；体育法学者认为，只有满足可能性与必要性2个要件，才能实现比例原则[30]。对比可见，两类观点大同小异：必要性与必要性原则同义——在实现行为目的基础上，选择最小侵害的措施；适当性原则包含在必要性原则中，因为前者是后者的前提条件；可能性与均衡性原则同义——形式相称性。

2021年实施版WADC第10.4条属于规则制定范畴，判断该条款是否符合比例原则，笔者拟从以下3方面进行论述。

第一，该条款能否达到预期目的？2021年实施版WADC恢复该条款的目的是严惩严重违规者。该条款列举的加重处罚情节，若发生在2009年实施版WADC施行期间，对当事人的处罚是在2年禁赛期上延长0~2年，即2~4年禁赛期；若发生在2015年实施版WADC施行期间，则对当事人处以2年或4年禁赛期；而2021年实施版WADC第10.4条对此处罚是在4年或2年禁赛期上延长0~2年，即2~4年或4~6年禁赛期，较之以往任何时候的处罚都更重，显然构成了威慑。因此，该条款有助于达到“立法”目的，符合适当性原则。

第二，该条款是否是对兴奋剂违规者的权益损害最小的选择？必要性原则考察的是处罚的手段与目的之间的平衡关系，需要比较处罚手段对兴奋剂违规者造成的利益损害以及处罚手段所能维护的公共利益大小，即“衡量比赛的公平公正价值以及运动员的未来发展价值，不可过度处罚运动员致使其运动生涯终结”[27]。该条款只是手段，严惩违规者所维护的公共利益是恢复比赛的公平与维护体育纯洁性，公平价值通过没收奖牌奖金、取消比赛成绩等事后措施可以得到大部分恢复，而此前“大阪规则”系列风波就昭示了禁止违规者参加下一届奥运会是对纯洁体育的最大维护。

就运动员的未来发展价值而言，WADA在2003—2008年间收集的针对2009年实施版WADC草案的几份法律意见书早已指出，对首次违规处以2年禁赛期，是对个人权利（个人自由和工作权）的重大侵犯[31-32]；而4年禁赛期往往宣告着一名高水平运动员的竞技生涯结束，好比终身禁赛，换言之，当事人初次违规且存在加重处罚情节时，所面临的处罚严厉程度，在事实上等同于第2、第3次违规所受的处罚[33]。2021年实施版WADC修订时征集的咨询意见也强调了首次违规遭4年禁赛，对大部分比赛项目的运动员而言，相当于终身禁赛[34]；对所有比赛项目的运动员而言，意味着缺席一届重大国际赛事。那么，在此基础上延长0~2年禁赛期，对前者已没有任何意义，对后者造成的影响是减少其备战下一届重大国际赛事的训练时间。由此可见，延长禁赛期有过度处罚之嫌，过分牺牲运动员的个人利益以获取与过去同等的公共利益，超出必要性原则。

第三，加重处罚情节与加重构成的本质要求是否相符？2021年实施版WADC明确列举的加重处罚情节有6项，分别是：使用或持有多种兴奋剂；多次使用或持有某种兴奋剂；多次构成其他兴奋剂违规；正常人有可能在原本适用的禁赛期结束后，继续享受兴奋剂违规带来的提高运动成绩的效果；实施欺骗性或阻碍性的行为以逃避兴奋剂违规的查处或裁决；在结果管理过程中有破坏行为。前3项强调“复数”与“重复”，排除了偶发性违规。后3项围绕“阻止”一词展开，即第4项为了阻止违规者在禁赛期满后继续获益；第5、第6项追究违规者的欺骗、阻碍和破坏行为。据此，加重处罚情节的本质是一种作弊行为[33]，隐含了2015年实施版WADC中“故意”定义的违法性认识。

理论认为，“加重构成的特殊性在于其具有‘加重因素’，即导致加重构成的社会危害性且区别于基本犯构成的要素。”[35]上述加重处罚情节大多具有超出基本违规的因素，有更恶劣的主观故意和客观行为，正是如此，对其加重处罚可以体现“重罪重罚”的理念，但是这并不能成为该条款存在必要性的论据。因为情节严重的兴奋剂违规与故意的基本违规，对体育的纯洁性与公平性造成的危害相差无几。

试举一例：“使用某种兴奋剂”与“使用多种兴奋剂”的结果是一样的，都是提高比赛成绩，两者并无质的区别；极端地说，当“使用某种兴奋剂”比“使用多种兴奋剂”更具优势表现时，对后者延长禁赛期是否合适？虽然后一使用行为存在区别于基本违规的数量加重要素，但体育的纯洁性与公平性所受的损害并没有因此形成差别，故此种加重构成不具有加重处罚的正当理由。就该例子，比例原则指导下可能的做法是，在个案中裁决，适用该条款将对违规者的个人权利造成严重侵犯，不符合比例原则，不予适用。然而，此种“原则代替规则”的裁决方法，无论从一般法理来看，还是从CAS先例来看，都是极其例外的情况。

综上所述，2021年实施版WADC第10.4条虽然有利于达到打击严重兴奋剂违规的目的，但是在规则制定层面经不起比例原则的拷问，与必要性要求不符。

2.2 畸变的宽严相济

虽然WADA声称WADC的起草充分权衡了比例原则和人权原则，2021年实施版WADC第10.4条具有相称性与灵活性，但是该条款带有浓厚的重“刑”主义色彩。回顾WADC关于禁赛期的修订史，如前文所述，WADC对兴奋剂违规的处罚力度一加再加，严打态势贯穿在WADC修订的始终。

在此背景下，WADA有意修改了WADC其他条款，欲使兴奋剂处罚机制达到宽严相济的整体平衡。“宽”在：对逃避、拒绝、未能完成检查，以及破坏兴奋剂管制的兴奋剂违规，在当事人为非直接故意的情况下，可以减轻处罚；对特定情况下的大众运动员和受保护人员减轻处罚；对滥用物质从轻处罚；对“认罪认罚”的违规者减轻处罚[36]。尽管如此，2021年实施版WADC在“严”的方面也毫不逊色，除第10.4条加重处罚外，第10.3.4条和第10.3.6条规定，对共谋违规以及阻止或报复举报人这2类违规者，初次禁赛最长可达终身禁赛。就此看来，2021年实施版WADC设计了一套不尽细致的处罚机制，但是笔者认为，上述的“宽”与“严”，对于运动员等当事人而言，有着本质区别。前者属于一般立法习惯，也符合应然法，只是2021年实施版WADC才将其成文法化。相较而言，加重处罚以及扩大终身禁赛的适用范围，不过是WADA实现打击兴奋剂目标的手段，而不是法的价值所在。

综上，WADC所标榜的“宽严相济”理念在成文规则中发生了畸变，呈现“严者愈严，宽者难宽”的局面。与之形成对比的是，刑罚作为最严厉的法律处罚，在世界范围内呈现轻刑化的发展趋势。两者都是各自领域中最严厉的处罚，刑罚的发展趋势对兴奋剂违规处罚有一定的借鉴意义。回顾各国刑事立法的历史以及刑罚理论，因为意识到重刑对人权的侵犯，重新认识刑罚的功能，理清刑罚与其他预防、矫正手段的关系，在立法和司法2个层面，轻刑化成为大势所趋[37]。不可否认，在当前反兴奋剂领域中，“轻刑化”趋势尚不具备客观环境的支持，暂且无法在规范层面降低禁赛期的基准处罚，但这不应成为一味延长禁赛期以惩戒违规行为的借口。

2.3 对基本违规的量“刑”考虑欠缺

2021年实施版WADC第10.2条和第10.3条，对第2条中的11项兴奋剂违规的禁赛处罚作了详细的规定。2021年实施版WADC第10.4条规定，在不涉及交易、施用、共谋、阻止或报复举报人这4种兴奋剂违规的个案中，延长0~2年禁赛期，也即在基准处罚上增加一个量“刑”幅度。对此，第10.4条的释义解释，第10.3.3条、第10.3.4条和第10.3.6条对这4种兴奋剂违规的处罚，已经考虑到加重处罚情节的自由裁量问题，最严重的可到终身禁赛。对此种表述的另一种理解是，第10.2条、第10.3.1条、第10.3.2条和第10.3.5条对另外7种基本违规的处罚，没有考虑到加重处罚情节的自由裁量问题。从立法技术来看，这种安排是不协调的。

特别是，“实施欺骗性或阻碍性的行为以逃避兴奋剂违规的查处或裁决”和“在结果管理过程中有破坏行为”这2个加重处罚情节，都是围绕第2.5条的“破坏”行为展开的，属于一般法与特别法的关系。但是，第2.5条本身与第2条的其他违规行为之间的界限不清晰，实践中第2.5条被视为补充性规定[38]。2021年实施版WADC放大了这个条款的先天不足，继续将其“立法”剥离，由此形成“一般法—特别法—最特别法”的多级关系。

2.4 变相扩大WADA、WADC签约方和CAS的权力

目前，国际反兴奋剂运动整体治理框架由WADA、WADC签约方、CAS组成。WADA兼具“立法权”和“执法权”，并监督执行；WADC签约方行使“执法权”，主要负责兴奋剂检测和结果管理；CAS行使“司法权”，居间裁判，三者形成分权制衡的体系[39]。

然而，此种制衡体系只是雏形，尚不足以阻挡WADA在规则制定和适用方面的权力扩张趋势[39]，2021年实施版WADC第10.4条更是强化了WADA的此2种权力。继俄罗斯集体兴奋剂事件之后，世界体坛发生的重大改变是，WADA公信力的流失，以美国为首的西方国家质疑WADA反兴奋剂的能力，国际奥委会与WADA互相指责，展开权力之争[40]。在2021年实施版WADC中恢复兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款，是WADA大力反兴奋剂的信号，也是WADA稳固与重申其主导权的表现。

在“执法”方面，第10.4条间接扩大了WADA和WADC签约方的处罚权。根据2021年实施版WADC导言和第23.2.2条，第10.4条及加重处罚情节的定义均属于不得作实质性修改、必须纳入WADC签约方的反兴奋剂规则的规定。第10.4条通过授予WADC签约方对兴奋剂违规者延长禁赛期的权力，以扩大后者的处罚权；非穷尽性列举的定义，表明WADC签约方可以通过解释方法，补充加重处罚情节。再者，权力的扩大还体现在权责的不对等上。第10.4条一方面要求反兴奋剂组织承担证明存在加重处罚情节的责任，另一方面却规定运动员等当事人证明自己没有故意违规，才可避免加重处罚，这种安排是不合理的，如果反兴奋剂组织有证明存在加重处罚情节的责任，更应证明运动员等当事人存在主观故意[31]。

在“司法”方面，CAS是国际体育界享有最高权威的终局性仲裁机构。在上诉案件中，若涉及2021年实施版WADC第10.4条的适用，特别是WADC定义中未明确列举的加重处罚情节的判断，CAS享有最终的决定权。因此，第10.4条将赋予CAS更大的自由裁量权，当CAS确定存在WADC其他加重处罚情节时，也即肯定了纪律处罚机构的认定。由此，三方的权力形成了强有力的闭环、互相巩固，此时，三方容易出现越权行为，侵犯运动员的正当程序权利与获得公平纪律处罚的权利[41]。

3 兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款的具体内容不尽完善

3.1 加重处罚情节的定义模糊

第一，WADC对加重处罚情节进行循环定义。附录定义中的“运动员或其他当事人涉及的情况或行为表明，有理由对其实施超过基准处罚的禁赛期”，与正文条款中的“如果反兴奋剂组织证明存在加重处罚情节，并认为有理由对其处以超过基准处罚的禁赛期”重复。当规范文本中的某一概念直接关涉运动员等当事人的权益时，应当尽可能明晰该概念，因为该概念是规则适用者裁断案件是非曲折的原始渊源。

第二，附录定义中的“为免生疑问，本定义所述的情况和行为的实例不具有排他性，其他类似的情况或行为也可能成为实施更长禁赛期的理由”，使用了法律文本中的模糊语词，是典型的兜底条款。此举有其必要性，但也不可避免地面临“法无明文规定不处罚”的挑战，以及“口袋罪”化的质疑[42]。特别是，加重处罚情节作为兴奋剂违规处罚机制的内容是更严厉的惩罚设置，而“修改WADC规则以规定更加严格的惩罚制度的每一步尝试都会增加对比例原则、公平和运动员基本权利的担忧”[43]，更何况现在是一个更严厉的规则辅之以更宽泛的认定范围。

在2009年实施版WADC修订时，有权威体育法学者[33]表态，加重处罚情节的定义足够明确，符合“法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚”。对此，反对者援引CAS先例，认为该条款缺乏可预见性，在该案中，CAS仲裁庭指出，反兴奋剂斗争的艰难性决定了它要采取严厉的规则，但对于影响运动员等当事人切身利益（如运动生涯）的条款，规则制定者和适用者必须在一开始就明确规定并严格约束自己的权力[44]。而兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款在适用时，却只能根据一小撮内部人士（以CAS仲裁员为主）多年的实践经验理解，运动员等当事人不应当遵守此种模糊的规则[43]。换言之，在反兴奋剂组织证明于某种情况下加重处罚是正当的之前，运动员等当事人不可能事先知道，该特定情况会被视为加重处罚情节。

3.2 明确列举的加重处罚情节存在争议

第一，相较于“多次使用某种禁用物质或禁用方法”，“使用多种禁用物质或禁用方法”是指一次使用多种兴奋剂。前文（2.1部分）已指出该情节可能面临的困境，结论是禁用物质或禁用方法的单复数没有起到质的区分作用。

第二，“实施欺骗性或阻碍性的行为以逃避兴奋剂违规的查处或裁决”这一加重处罚情节，与第2.5条（破坏或企图破坏兴奋剂管制过程中的任何环节）、第2.11条（阻止或报复向当局举报的行为）这2个违规竞合。前者表现为“兴奋剂违规的查处或裁决”属于兴奋剂管制的环节【注9】。而“破坏”包含了“逃避兴奋剂违规的查处或裁决的欺骗性或阻碍性的行为”，WADC附录中列举的部分“破坏”行为，如：“阻止样本采集，影响样本检测或使样本检测无法进行；伪造提交给反兴奋剂组织或治疗用药豁免委员会或听证小组的文件；唆使证人提供虚假证词；对反兴奋剂组织或听证机构实施其他欺诈行为以影响结果管理或实施后果”，即“逃避兴奋剂违规的查处或裁决的欺骗性或阻碍性的行为”。就后者而言，运动员等当事人阻止或报复举报人的行为性质，无疑是阻碍性的，行为目的是逃避兴奋剂违规的查处或裁决。

在过去的案件中，CAS仲裁庭反复强调，几乎所有兴奋剂违规行为都有逃避查处的目的，因此需要通过进一步欺骗性因素来证明这一加重处罚情节[45]。可见，该情节认定困难，常诱发争议，故不少仲裁庭跳过该情节，通过案件中其他更明显的加重处罚情节，以达到延长禁赛期的效果。

第三，关于“正常人有可能在原本适用的禁赛期结束后，继续享受兴奋剂违规带来的提高运动能力的效果”，笔者暂时没有发现相关案例，该情节形同虚设。原因可能是：相较于其他加重处罚情节，该情节表述含糊——何为“正常人”？何为“有可能”？何为“继续享受兴奋剂违规带来的提高运动能力的效果”……WADC没有解释，极易引发争议。再者，这一加重处罚情节放大了其特殊预防的作用，要求反兴奋剂组织与裁决机构评估运动员等当事人的人身危险性，按照该表述，只要存在这种获益可能性，就可以认定该情节成立。这无疑是对运动员等当事人个人权益的过度减损，通过牺牲个人权益，换取绝对的秩序和公平价值。

第四，“运动员或其他当事人在结果管理过程中有破坏行为”是2021年实施版WADC新增的加重处罚情节，也与第2.5条存在竞合。两者主体相同；客观方面都是“破坏”；结果管理属于兴奋剂管制的一个阶段。该加重处罚情节使结果管理与兴奋剂管制其他环节形成了不对等关系，将结果管理过程视为特别法的因素与第2.5条区分开来，呈现出特别法与一般法的关系。与“逃避兴奋剂违规的查处或裁决的欺骗性或阻碍性的行为”不同的是，“在结果管理过程中有破坏行为”更容易被证明，只需证明破坏行为发生的时间，而无需证明进一步的欺诈因素，便可直接认定存在该情节，对运动员等当事人延长禁赛期。这将驱使反兴奋剂组织或裁决机构在举证方面向低标准逃逸。

3.3 涉嫌违规者避免适用该条款的难度激增

根据2009年实施版WADC第10.6条，涉嫌兴奋剂违规情节严重者，欲避免适用该条款，有2种可能：一是令听证委员会放心满意地相信自己不是故意违规；二是在反兴奋剂组织提出违规指控后，立即承认违规行为。2021年实施版WADC第10.4条只保留前一种可能，并对证明标准作了修改。

首先，在不予支持适用2009年实施版WADC第10.6条的16个案件中，运动员等当事人因立即承认兴奋剂违规，避免加重处罚的案件就有3个【注10】。然而，2021年实施版WADC删除了这一法定排除事由，将其转化为第10.8条，运动员等当事人自认违规并接受反兴奋剂组织的处罚决定，其禁赛期可以缩减1年，并据此达成案件解决协议，不得上诉。2021年实施版WADC第10.8条与2009年实施版WADC第10.6条的区别在于，前者是“认罪+认罚”，后者是“认罪”。然而，WADC对于运动员等当事人更诚恳的事后态度，没有表现出更仁厚的态度，而是以更苛刻的条件限制减轻、从轻处罚。从“应当情节”向“可以情节”的转变，从“不予加重处罚”向“减轻处罚”的转变，是对运动员等当事人曾经合法权益的剥夺。

其次，WADC采取的证明标准有“放心满意”和“优势证明”。前者是WADC的独创，介乎“优势证明”与“排除合理怀疑”之间，为反兴奋剂组织所用。后者为民事诉讼中证明标准的引入，为运动员等当事人推翻兴奋剂违规指控所用，但是，各版WADC均对“优势证明”标准的适用规定了例外，如2009年实施版WADC第10.6条规定，运动员等当事人在举证时必须达到“放心满意”标准。然而，2021年实施版WADC第10.4条删除了该规定，换言之，运动员等当事人在证明其不是故意违规时，达到“优势证明”标准即可。

然而主观方面的证明标准降低，并不意味着涉嫌违规者更容易证明自己非故意。理由在于：不是故意违规属于否定事实，相较于肯定事实，否定事实的证明不易从客观方面推导。以证明禁用物质来源非故意为例，涉嫌违规者承担着法定说服责任，反兴奋剂组织承担的只是提供证据责任，前者决定了案件结果，须反驳后者提出的种种可能，而双方在证据收集能力和庭审经验方面力量悬殊，这使得涉嫌违规者难以自证清白[46]。

4 衡量：兴奋剂违规情节严重加重处罚条款的存废

若说“一项权利，如果找不到其消灭的原因，那么它便是持续存在的”[47]，那么一项对权利进行限制的规则，如找不到其存在的原因，它便不应存在。但绝非仅此而已，存在的原因只是重要性的外化，重要性之外还有必要性，故判断某一减损个体权益的规则是否应当存续，要从重要性和必要性2个角度进行衡量，只有同时满足，该规则才有充分的理由存续。

就重要性而言，该条款有着法的规范作用——指引、评价、预测、强制和教育作用[48]。对于运动员等当事人而言，该条款采取禁止性的行为模式，通过列举加重处罚情节，告诉他们何种行为具有否定性质，并将导致延长禁赛期的后果，使其产生内在自觉，以抵抗兴奋剂违规。对于WADA等反兴奋剂组织而言，该条款加重处罚力度、扩大处罚广度，是反兴奋剂斗争的经验总结，是WADC发展的“不二选择”。

就必要性而言，首先，对于运动员等当事人初次故意兴奋剂违规禁赛4年，即可使其丧失参与下一届重大国际体育赛事的资格，甚至是达到终身禁赛的效果；由于参与奥运会需要靠平时比赛成绩的累计排名获得资格，而在4年禁赛期上延长0~2年，运动员等当事人将连续丧失参与2届重大国际体育赛事的资格，抱着“高风险高收益”的赌徒心理，潜在的故意违规者极易“冒险一搏”（take a chance）。由此可见，既然4年禁赛期足以达到震慑功能，那么延长禁赛期的震慑功能就大大削弱，这与比例原则背道而驰。其次，对于反兴奋剂国际规则而言，该条款将WADC引去“严者愈严”的方向，使WADC某些处罚条款遭到量“刑”妥当性的质疑。再次，对于国际反兴奋剂组织体系而言，该条款的恢复是大部分体育组织之所望，变相扩大其权力。最后，就规则文本的实然考察而言，该条款的具体内容不尽完善，这将使运动员等当事人的合法权益处于不确定状态。

综上，兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款虽然占据重要一席，但是其纰缪之处也是明显的，不满足必要性的要求。因此，在应然层面，这一条款不应存续，而应废除。

5 结束语

兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款是“利器”，也是“凶器”。利于以WADA为代表的反兴奋剂组织等“高权”主体，一方面它们通过该条款的震慑作用维持反兴奋剂斗争的秩序，另一方面经过该条款的授权性规定强化自己的权力。这2方面都将一步步蚕食运动员等当事人的权益。尽管有学者试图论证该条款的合法性与合理性，弱化该条款的侵略性，但都无法掩盖该条款潜在的和显在的侵害。

对该条款不管是正名化讨论，还是污名化讨论，在2021年实施版WADC施行期间，都显得微不足道。其一，在实定法语境下，2021年实施版WADC兼具实践适用的可能性与必然性；其二，个体在集体面前是克制的，在反兴奋剂领域中，更是如此。有鉴于此，具有共同价值追求的个体应当凝聚其力量，为权利而斗争。唯有如此，才可能真正净化整个体育环境，抵达“体育善治”与“体育法治”的美好之境。就该条款而言，这种“斗争”可能表现为：涉嫌加重违规者与反兴奋剂组织或裁决机构争辩到底；反兴奋剂组织和裁决机构在对涉嫌加重违规者“入罪”与“量刑”的自我要求；利益相关者在下一版WADC修订时对该条款各抒己见，甚至是WADA自我省思……

兴奋剂违规“情节严重加重处罚”条款何去何从，我们拭目以待！

注释：

【注1】2021年实施版WADC第10.4条：除第2.7条（从事或企图交易）、第2.8条（施用或企图施用）、第2.9条（共谋或企图共谋）或第2.11条（阻止或报复向当局举报的行为）规定的违规外，在涉及兴奋剂违规的其他个案中，如果反兴奋剂组织确定存在加重处罚情节，并认为有理由对其处以超过基准处罚的禁赛期，则根据违规的严重程度和加重处罚情节的性质，应将原本适用的禁赛期延长最多不超过2年，除非运动员或其他当事人能够证明自己不是故意兴奋剂违规的。

【注2】2009年实施版WADC第10.6条：除第2.7条（交易或企图交易）和第2.8条（施用或企图施用）的违规外，在涉及兴奋剂违规的其他个案中，如果反兴奋剂组织证实存在加重处罚情节，并认为有理由对其处以超过基准处罚的禁赛期，则将原本适用的禁赛期最长延至4年，除非运动员或其他当事人能够证明自己不是故意兴奋剂违规的，并令听证委员会放心满意地相信。运动员或其他当事人在反兴奋剂组织对其提出指控后立即承认违规行为，则可避免适用本条款。

【注3】基准处罚：在不考虑影响禁赛期长短的因素时，故意初犯的禁赛期。

【注4】“大阪规则”源于2008年国际奥委会在大阪举行的执委会会议上对《奥林匹克宪章》第64条关于奥运会参赛资格的修改，即因兴奋剂违规被禁赛的运动员，不得参加下一届奥运会。但是经美国奥委会的上诉，CAS仲裁庭认定该规则违反了WADC，无效。此前，1992年英国奥委会制定的更严厉的“大阪规则”，也于2011年被CAS仲裁庭宣告无效。此后，2015年第1.0版WADC草案引入了“大阪规则”，但由于违反“一事不二罚”原则，该规定被转换为提升禁赛期的基准处罚。

【注5】5种兴奋剂违规：在运动员的样本中发现禁用物质或其代谢物或标记物；使用或企图使用某种兴奋剂；逃避、拒绝或未完成样本采集；破坏或企图破坏兴奋剂管制过程中的任何环节；持有某种兴奋剂。

【注6】案件统计来源：以“aggravating circumstances”为关键词，在CAS官网以及荷兰国家反兴奋剂机构主办的反兴奋剂信息中心（Anti-Doping Knowledge Center）中进行全文检索，筛选后得出。

【注7】CAS裁 决 的 案 件：2011/A/2675、2012/A/2773、2013/A/3080、2013/A/3373、2014/A/3469、2014/A/3662、2014/A/3668、2014/A/3866、2014/A/3561&3614、2015/A/3915、2015/A/3979、2016/O/4464、2016/O/4469、2016/O/4481、2016/O/4682、2016/O/4683、2016/O/4883、2017/O/4980、2017/O/5039、2017/A/5045、2017/O/5332、2017/O/5398、2018/A/5520、2018/O/5668、2018/O/5666、2018/O/5667、2018/O/5671、2018/O/5675、2018/O/5712、2018/O/5713、2019/O/6153。UK National Doping Panel裁决的 案 件：UKAD v Mark Edwards、UKAD v Christopher Edwards、UKAD v Wilson、UKAD v Burns、UKAD v Windsor、UKAD v Kendall、UKAD v Olubamiwo。其他裁决机构的案件：SDRCC DT 10-0128；Irish Sport Anti-Doping Disciplinary Panel Decision of Cycling Ireland v.IS-3456；New Zealand Rugby Union Judicial Committee No.8/18；UCI Anti-Doping Tribunal Judgment case ADT 03.2018；New Zealand Sports Tribunal Decision of DFSNZ v.Newman；IRB Board Judicial Committee Decision of IRB v.Lytvynenko et al、IRB v.Kulakiviskiy。

【注8】CAS裁 决 的 案 件：2010/A/2235、2011/A/2601、2011/A/2612、2012/A/2791、2012/A/2960、2014/A/3488、2016/O/4463、2017/A/5021。UK National Doping Panel裁决的案件：UKAD v Danso、UKAD v Staite。AAA裁决的案件：USADA v.Barnwell、USADA v.Meeker。IBU Doping Hearing Panel Decision of IBU v.Yaroshenko。IRB Board Judicial Committee Decision of IRB v.Gould。FIBA Disciplinary Panel分别对Çaglar Gürle、Grigoris Pantouris作出的处罚决定。“n”表示多个涉及第2.7/2.8条的违规情节严重案件，如CAS 2014/A/3488。

【注9】兴奋剂管制：从兴奋剂检查计划的制定直到最终处理上诉和执行后果的全部步骤和过程，包括但不限于中间阶段的全部步骤和过程，例如检查、调查、行踪信息、治疗用药豁免、样本采集和处理、实验室检测、结果管理以及与违反第10.14条（禁赛期或临时停赛期的身份）有关的调查和程序。

【注10】3个 案 件：CAS 2012/A/2791、Decision by the FIBA Disciplinary Panel in the matterÇaglar Gürle、Decision by the FIBA Disciplinary Panel in the matter Grigoris Pantouris。