浅议网络不正当竞争行为及其法律规制

张洲芳

摘要：近年来互联网技术迅速发展，在此背景下传统的商业模式也发生了巨大的变化，有关互联网领域的运行规范、安全保障以及系统维护等问题层出不穷，如何维护互联网网络安全，促进网络平台安全稳定的运行已经成为社会各界广泛关注的问题。在此背景下，本文对互联网领域新型不正当竞争行为进行了一定的研究，分析了不正当竞争行为的类型和特点，并针对互联网不正当竞争的司法困境提出了相应的完善措施，希望通过本文的研究能更好地协助相关人员应对复杂的互联网环境，维持正常的互联网市场竞争秩序。

关键词：不正当竞争;恶意链接;不正当干扰;恶意不兼容

一、互联网不正当竞争行为概述

随着互联网技术的不断发展，互联网交易俨然变为了一个新的经济形式。然而互联网领域的经济属于新兴领域，关于互联网领域的不正当竞争法律规制仍存在大量空白，于是便给某些别有用心的经营者提供了可乘之机，不正当竞争行为由此而生。在信息产业和现代化技术日益发展的现今状态下，来自互联网的不正当竞争之手已经延伸到各大网络平台、搜索引擎以及手机客户端等，因而产生的社会纠纷已经开始蔓延至网络应用的各大领域。

（一）不正当竞争行为的分类

1. 插入强制链接

强制链接，就是指未经其他正当网络经营者的同意，而在其他经营者合法提供的网络产品或者网络服务中，强行插入不正当链接，并且强制性的跳转至指定目标[1]。随着互联网的发展，越来越多唯利是图的经营者生产恶意软件或恶意网站，在网络用户的正常使用中通过恶意链接强制跳转[2]。这种恶意插入链接的不正当竞争方式不仅给用户的使用体验造成了不良的影响，更为严重的是这种行为将会给正常运行的经营者带来损害，导致正当的经营者客户大量流失，信誉口碑不可逆转的下降，其造成的损害不可估量。

2. 软件不正当干扰行为

软件不正当干扰行为指的是网络经营者误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他网络经营者合法提供的网络产品或网络服务的行为。首先，经营者可以通过其所开发的软件对其他正当经营者所提供的网络产品或网络服务进行干扰。一般情况下，即便被害人提起诉讼，侵权人都会打着正常冲突的幌子，以正常冲突为理由进行抗辩。其次，经营者也逐步转向由用户来主动介入不正当竞争行为。比如通过误导、欺骗、强迫的方式，让用户主动或者被动地选择自己想要的内容。

3. 恶意不兼容行为

恶意不兼容行为是指软件与软件之间，或者软件与浏览器之间所实施的恶意不兼容行为。首先，关于“恶意”的认定，有学者认为，主观恶意以及该行为的客观违法性是评判软件是否出于维护公共利益而做出必要提示行为的标准[3]。对于经营者来说，产品之间不兼容本身并不违法，因为除非有法律法规作出明确的规定，否则对他人产品实施兼容并不是经营者的法定义务。其次，该行为还要具有违法性，是一种采用胁迫，威胁，引诱的方式，偷偷地在用户的软件中实施。如果仅仅具有恶意，但是所做出的行为不具有违法性，也难以通过法律进行规制。

（二）不正当竞争行为的特征

1. 技术性强

互联网领域新型不正当竞争行为由于其侵权行为技术性强，导致司法取证比较困难。互联网运作主要是通过专业的编程人员以程序代码对信息进行储存和运用，因此其专业化程度极高，隐蔽性极强。以网络爬虫为例，网络爬虫指的是一种按照一定的规则，自动抓取万维网信息的程序或者脚本的做法[ ]。在过去互联网发展的若干年里，网络爬虫与反网络爬虫非常普遍。一方面，很多互联网企业通过网络爬虫来抓取其他经营者的数据;与此同时，很多互联网企业为了防止其他企业爬虫而设置了各种反爬虫技术，但有时仍难以完全预防。

2. 损失巨大

由于互联网交易不受时间和空间的限制，因此一旦形成不正当竞争行为，其传播速度之快，传播面积之广令人咋舌，将对受害人造成巨大的损失。并且网络不正当竞争行为所造成的损害对象可能并不只一家经营者，很可能波及到某个区域甚至全国在某个领域的经营者。[4]并且不光是经营者，消费者的合法权益也可能由于不正当的竞争行为而受到损害。比如，不法侵害者如果采取向消费者的主机植入木马等方式强迫消费者下载或安装某些程序，这些木马可能会导致消费者计算机防火墙系统出现故障或者漏洞，给消费者的计算机安全带来隐形的威胁。

3. 案件赔偿判定困难

由于互联网经营模式的特殊性导致互联网经营模式中财产损失的认定与传统经营模式有很大的不同。“在网络环境之下，不正当竞争的受害范围将被无限放大，相应的损失金额动辄就是几百万甚至几千万，该规定难以囊括受到不正当竞争侵害的主体在提起赔偿诉讼过程中所花费的所有费用，亦难以为受害者提供充分的侵权赔偿”[5]。反不正当竞争法规定，损害赔偿额按照被侵害的经营者的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来进行计算。但如上文所述，囿于互聯网的商业模式和定价机制，除了广告和增值服务的损失相对容易认定，品牌损失、流量损失的认定非常困难。当前对于商誉和品牌诋毁造成的具体损失如何认定，无论是在法律界还是在评估界都仍然是一道题。

二、不正当竞争条款在司法实践中的适用困境

（一） 过度适用一般条款

从司法层面来看，由于互联网经济的特殊性，网络不正当竞争条款在实践中的运用仍然显得捉襟见肘。由于我国对于互联网不正当竞争的法律规制还在不断的摸索当中，《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）中所规定的行为已经不能涵盖网络不正当竞争行为的全部内容，对于法条规定的行为不能涵射的案件往往通过适用反法第2条一般条款予以规制 。这就导致当前司法实践中在涉及互联网不正当竞争纠纷案件中，出现了通过扩张竞争关系范围而滥用反法第2条认定不正当竞争行为的情况。将反法第2条作为“兜底条款”调整互联网领域市场主体竞争关系的做法，虽在一定程度上能够便于司法人员对相关案件的判定，但无疑将使反法第2条变成一个无底洞，不但会蚕食传统侵权责任法的守备范围，而且可能让司法者忽视立法权的限制，在民主决定之外随意对市场竞争行为进行正当与否的道德评判，不适当地行使自由裁量权干扰市场自由竞争[6]。

（二）缺少成熟、稳定的司法案例群，审判标准不一

通过总结当前涉及互联网领域不正当竞争行为的大量司法案例可以发现，法院在适用反法一般条款审理相关案件时，竞争行为正当性的判断是一个焦点。但因法律的滞后性，反法并未规定互联网领域新型不正当竞争行为的具体类型及其认定标准，因而司法者不得不依赖反法第2条在个案中进行探索。但迄今为止，司法者虽然在很多具体案件中进行过仔细、认真的探索，但因竞争行为正当性的判断基本依赖法官个人主观判断，标准把握宽严不一，至今依旧未能形成稳定、成熟、具备实操性、可反复适用的竞争行为正当性的一般判断标准。

三、关于不正当竞争条款的优化适用建议

（一）谨慎适用一般条款以避免对一般条款的滥用

鉴于我国当前针对互联网不正当竞争行为的立法实践仍不成熟，在司法实践中仍有适用一般条款的空间，但需谨慎适用[ ]。结合已有法律规定和现行反法的基本理念，建议司法者遵循以下规则，谨慎适用一般条款：一方面，应当明确当相关互联网不正当竞争行为属于反法第12条第2款前三项所能规制的行为类型时，不存在司法者援用一般条款的空间。另一方面，当面对无法为前三项所规制的互联网不正当竞争行为时，司法者应当优先

检验竞争行为的正当性，只有当根据现有法律条文无法对其正当性做出合理判断时，再将商业道德纳入评价的参考范围。

（二）总结司法案例群以丰富类型化条款规制的行为类型

随着科技的发展，互联网领域不正当竞争的行为类型将不可避免地呈现多样化的趋势。而当前，已有的类型化条款规制的行为类型还十分有限，这给司法实践带来了许多难题。鉴于反法中规定的不正当竞争行为本质上大多来源于司法者在裁判工作中的经验总结，故司法者应注重有关案例群的积累并加以归纳、总结，争取通过若干经典案例的研究形成具有普适性的适用准则，为进一步明确、丰富不正当竞争具体行为类型奠定基础。截至目前，司法工作者在实践中已有此方面的尝试。

四、结语

互联网经济作为当前一种全新的经济现象，其不正当竞争模式定会逐渐多样化和复杂化。最新的《反不正当竞争法》虽然可以基本适应实践中对互联网不正当竞争行为进行规制的需要，但相关立法固有的滞后性同互联网市场快速发展的现实需求之矛盾仍将长期存在。基于此，我国立法者、司法者和执法者就需要通过增强立法技术，对法律进行更加精准的解释以及谨慎适用法律条款、总结有关司法案例群等途径，对现有互联网反不正当竞争条款进行优化适用，确保互联网行业公平竞争，维护市场的正常竞争秩序。

参考文献：

[1]蒋舸.《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心[J].中外法学，2019，31（01）：180-202.

[2]贾海阳.网络领域中的反不正当竞争问题研究[J].网络安全技术与应用，2020（03）：97-99.

[3]丁晓东.数据到底属于谁？——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护[J].华东政法大学学报，2019，22（05）：69-83.

[4]蘇青.网络爬虫的演变及其合法性限定[J].比较法研究，2021（03）：89-104.

[5]李阁霞.互联网不正当竞争的行为分析兼评互联网不正当竞争行为条款[J]，知识产权，2018（2）.

[6]李扬.互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用[J].知识产权，2017（09）：3-12.

[7]许新承.互联网背景下《反不正当竞争法》适用的困境及其对策[J].福建警察学院学报，2019，33（04）：77-85.

《反不正当竞争法》第2条第2款：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。