论基因编辑的风险与刑法规制

张佳月

摘要：随着贺建奎等人非法基因编辑事件的持续发酵，基因编辑技术在社会各界引起广泛关注与争论。基因编辑技术是科技时代的必然产物，然而对该技术引发的伦理冲突和社会风险，我国现行法律并无明确的专门规范。本文以“基因编辑婴儿”事件为切入点，探讨如何从刑法角度解决基因编辑技术带来的不良后果，以期建立我国完善的刑法规制体系。

关键词：基因编辑 基因编辑婴儿 伦理冲突 社会风险 刑法规制

一、“基因编辑婴儿事件”的始末

2018年11月26日，即在第二届人类基因组编辑国际峰会前一天，一篇名为《世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿在中国诞生》的报道，引起了国内外民众的震怒。该报道称，来自中国深圳南方医科大学的教授贺建奎宣布，一对经过基因编辑的双胞胎婴儿在中国顺利诞生，她们天然能够抵抗艾滋病毒。报道发布后，短短几个小时，輿论哗然。在同一天，国家卫健委组织回应该事件，称将依法依规处理。11月27日，科技部副部长徐南平表示，本次“基因编辑婴儿”如果确认已出生，则属于被明令禁止的，将按照中国有关法律和条例进行处理。中国科协生命科学学会联合体发表声明，坚决反对有违科学精神和伦理道德的所谓科学研究与生物技术应用。11月28日，国家卫生健康委员会、科学技术部共同发布了关于“免疫艾滋病基因编辑婴儿”有关信息的回应：对违法违规行为坚决予以查处。2019年1月21日，广东省“基因编辑婴儿事件”调查组查明，该事件系南方科技大学副教授贺建奎为追逐个人名利，自筹资金，蓄意逃避监管，私自组织有关人员，实施国家明令禁止的以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动。12月30日，“基因编辑婴儿”案在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。贺建奎、张仁礼、覃金洲等3名被告人因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，以“非法行医罪”分别被依法追究刑事责任[2]。至此该事件落下帷幕。

二、基因编辑的风险与冲突

（一）基因编辑的风险

要探讨基因编辑技术的风险，首先要弄清楚何为基因编辑。基因编辑是就是对目标基因及其转录产物进行编辑，实现特定DNA片段的加入、删除，特定DNA碱基的缺失、替换等，以改变目标基因的序列、表达量或功能[3]。目前主要的基因编辑技术有锌指核酸酶技术（ZFNs）、转录激活样效应因子核酸酶（TALEN）、成簇规律间隔短回文重复系统（CRISPR/Cas9）等，其中CRISPR 技术是目前最新也最为通用的基因编辑技术，其成本低廉，简单易用，只需花费60美元就可以购买到CRISPR技术所需的基本材料，网络上甚至有免费获得这些材料的途径[4]。基于此，基因编辑技术有如下风险：第一，该技术安全性问题尚未解决，本身存在风险。这也是研究人员对于人类基因编辑进行临床试验持谨慎态度的原因。第二，存在滥用的可能。基于CRISPR易于使用和获得材料的特点，每个人都可能成为参与者，这也成为滥用基因编辑技术的温床。第三，基因编辑造成的损害是不可逆的，这就意味着更要严格应用该技术。

（二）基因编辑带来的伦理冲突

1.冲击人类主体性

现代医学的发展虽然提高了人类存活率并延长了人均寿命，但生命始终保持了其固有的自然样态，常规医学行为并未实质上干预生命进程和人之原始属性，而人类基因编辑技术却从根本上转变了出生的偶然性或自然状态[5]。经过基因编辑的婴儿，在胚胎阶段就被迫接受了编辑，丧失了选择“正常人生”的权利。

2.加剧社会阶级分化

在社会贫富分化日益严重的今天，任何可能引起社会不平等的事由，能会引起媒体和网友的激烈争论，这也正是人类基因编辑技术在网上被热议的原因。从基因层面对下一代进行改造，必然会使富贵阶级跃跃欲试，但其高昂的费用却在一定程度上隔绝了普通人群享受该技术的可能性。为后代筛选编辑优良的基因，这无疑为社会阶级固化奠定了基础，不同阶级的婴儿自出生起就带有不同阶级的品性，最终必然会导致社会形态的退化，进而引发更加严重的基因歧视[6]。

3.剥夺下一代选择权

基因编辑技术的后果可能不在当代，即便一代人类选择了基因编辑人类胚胎，而受到影响的后代们是否会认同这种编辑后的无法改变的人生，是我们不能回避的问题。基因编辑的结果是不可逆的，甚至直接决定下一代的生活和生育，当下一代人类意识到基因编辑的事实时，他们已然丧失了选择的权利。这种技术手段影响深远，受影响者还没有选择权，对人类共同体来说是极不负责任的。

4.破坏人类基因库

基因编辑的应用，虽然可以删除那些目前看来生命有害基因，但随着人类随意操纵基因，久而久之会对个体生命之独特性乃至人类基因库之多样性造成严重损害，甚至污染人类基因[7]。因此，以现有技术来看，必须坚守住对人类基因编辑应有的道德底线，谨慎应用基因编辑技术对人类进行改造。

（三）基因编辑带来的法益冲突

医学、法学等不同学科在对待“基因编辑婴儿”事件时往往存在不同看法和观点。究其根本原因是各自的价值判断不同，背后所代表的利益不同，这就意味着基因编辑必然会导致利益冲突。在“基因编辑婴儿”事件中主要涉及三类主体的利益，即个人、社会以及人类共同体。个体利益就是受试者和被实验者两类。对于受试者而言，基因编辑试验的一系列活动，应当首先取得受试者的“自愿、事前和明确同意”，充分保障其知情同意权，还应当保障受试者的生命健康，贯彻最小风险的试验准则。较为复杂的是被实验者，也就是“编辑婴儿”的权益保护问题。根据现行民法典规定，可以基于“胎儿利益保护”等侵权事由提起诉讼要求赔偿。但更值得探讨的问题是，这种基因编辑行为并不是一般意义上的医疗或生殖辅助行为，受试者是否有权同意此种基因编辑行为存在正当性疑问，因而婴儿的尊严和自主权也面临被侵害的风险，此后“基因编辑婴儿”这类特殊群体的隐私和个人信息保护也是必须面临的问题。除个体层面外，人类基因编辑行为会对整个社会和人类共同体产生不可逆的深远影响。不论是基于治疗或预防的目的，基因编辑本质上意欲实现“完美人类”的优生学目标。问题在于，经过基因编辑的“人造人”很大程度上会有相似性，这会使得人类丧失独特性，进而冲击人类尊严，本质上这是社会多样性的问题。同时，基因编辑造就的“超级人类”可能引发新一轮的阶级分化、社会歧视、分配矛盾甚至族群问题，这并非杞人忧天。此外，在生殖系基因编辑中，由于此种受编辑基因的遗传性特质，可能对人类基因库或基因池产生不可逆转的污染风险，进而对后代群体的利益造成损害，侵害代际权益。

三、基因编辑的法律规制

（一）现行法律规定与不足

我国现行有关人类基因编辑技术的法律规定，散见于行政规章和规范性法律文件中。主要包括《基因工程安全管理办法》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》《干细胞临床研究管理办法（试行）》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》《生物技术研究开发安全管理办法》《医疗技术临床应用管理办法》等法规。其中《人类辅助生殖技术管理办法》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》《医疗技术临床应用管理办法》规范中，明确规定非法进行人类基因编辑试验的，要承担行政责任。但显然，现行法律框架中的责任机制存在一些不足。

首先，整体而言，我国对人类基因技术问题尚未形成全面、系统的法律规范体系，在基因医学技术领域甚至还不存在具有法律效力的规范性规定，主要是一些技术管理办法或伦理指导原则，在法律责任配置上刚性不强，实效不够。

其次，现行的行政规章和规范性文件的适用范围和主要监管对象基本上都是医疗卫生机构和医务人员，能否适用于个人擅自实施人类胚胎基因编辑试验的行为，尚存在一定疑问。

再次，没有专门的刑事责任与之相对应，对人体试验相关主体的权益保护力度不充分。虽然我国多个行政规章和以规范性文件名义发布的伦理准则设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，但现行刑法并无关于基因编辑技术的专门罪名与刑罚规定，所以在整体法秩序上存在着明显的法律漏洞。这也是前述“基因编辑婴儿”事件发生的重要原因。

（二）刑法规制体系的构建

我国现行刑法对基因编辑行为并无规制，讨论基因编辑之刑法规制，主要涉及犯罪化根据及罪名设置，其中，犯罪化根据涉及基因编辑行为之危害法益，罪名设置涉及类型化罪名或者具体性罪名的选择。前文已详述人类基因编辑侵犯的相关法益，在此基础上，刑法立法应具有以下特点。

1. 出台司法解释

刑事立法存在局限性和滞后性，因此难免存在空白，这时就需要通过司法解释来弥补法律漏洞。比如可以对非法行医罪中的“医疗活动”进行扩张解释，把基因编辑行为包含在此内涵中。

2.增设单独罪名

对于“基因编辑婴儿事件”中涉及的法律责任，现有刑法条文并无相对应的专门罪名。刑法修正案十一在刑法第三百三十六条，即非法行医罪后增加一条，作为第三百三十六条之一：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”贺建奎等人也是被南山区人民法院以此罪名定罪量刑，但是有很多学者持反对意见，认为贺建奎等人的行为不符合非法行医罪的构成要件。为此，我认为国刑法应为人类胚胎基因编辑类似行为设立单独罪名，即人类胚胎基因非法编辑罪，内容为：以生育或预防为目的，对人类胚胎实施编辑行为的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。设立单独罪名可威慑潜在的科研投机分子，避免其出现侥幸心理，意图脚踩法律灰色地带蒙混过关，导致酿成无法挽回的事态。同时让打击人类胚胎基因编辑行为的司法机关做到有法可依，严格遵循“法无明文规定不为罪”的基本刑法原则，让刑事法治贯彻落实下去。

参考文献：

[1]章德宾，罗瑶，陈文进.基因编辑技术发展现状[J].生物工程学报，2020，36（11）： 2345−2356.

[2]“基因编辑婴儿”案一审宣判贺建奎等三被告人被追究刑事责任[EB/OL].（2019-12-30）[2020-04-16].新華网.http：//www.xinhuanet.com/ 2019-12-30.

[3]百度百科.基因编辑[EB/OL].https：//baike.so.com/dov/24212369-24840534.html.2019-11-16.

[4]冯江浩，魏思昂，闫丽欢，崔浩，冯焱. CRISPR/Cas9 基因技术及应用研究概述[J].动物医学进展，2021，42（03）： 123−126.

[5] 石佳友，刘忠炫.人体基因编辑的多维度治理—以《民法典》第1009条的解释为出发点[J].法学专论.

[6]徐放.人类胚胎基因编辑行为的刑法学规制[J]. 江西警察学院学报，2020，2（03）： 2095−2031.

[7]张彤.人类基因编辑技术的伦理风险与治理对策研究[J].学理论，2020， （09）：58−60.

西北政法大学刑事法学院