高空抛物的法律属性争议界定与归责厘清

焦冶 朱誉

摘要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》设定“高空抛物罪”后，引发理论界的广泛讨论，但对行为的法律属性、刑民归责等问题仍未形成定论。从刑民设立高空抛物行为的保护法益角度出发，根据刑法教义学理论进行论证，界定规制高空抛物的保护法益应当为公共安全，由此探讨如何界分行为法律属性为民事不法或刑事犯罪，并尝试从刑事政策与法益保护的特殊关系强化论证。研究表明，讨论行为的法律属性，目的是基于行为致损法益不同，厘清高空抛物归责模式的适用，在明确刑事责任和民事责任的归责要件后，厘清行为发展层次，架构起更具司法实务性和理论合理性的高空抛物行为归责机制，并且要求将这一机制放置在刑民交叉理论下进行动态运作，既能促进符合法秩序统一原理的部门法之间的交流，又能实现个人法益的保护和良好社会管理效益的平衡。

关键词：高空抛物;刑法修正案（十一）;法益保护主义;刑民交叉;刑事政策

中图分类号：D914  文献标识码：A  文章分类号：1674 .7089（2021）05 .0095 .13

因司法实践中高空抛物行为致损后果严重，例如：2018年12月中山男子抛掷菜刀案、2019年8月“天降大狗”案、2016年11月“天降铁球砸死女婴”案等。在刑法修正案（十一）（草案）开始修订时，就增加了对高空抛物的明确规定并作为第一次审议稿的第一条。王比学：《刑法拟从六方面进行修改补充高空抛物危及公共安全或将入刑》，2020年6月29日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/217d1dbe19654a92ade3a4affc9fcc1c.shtml，2021年3月8日。随后公布的第二次审议稿中，对其所属罪名章节和刑责罚条款进行修改后便经全国人大常委会表决通过，刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行。同日，江苏溧阳法院审理了全国首起高空抛物案，认定从高处抛掷菜刀的被告人为高空抛物罪。程鹏：《高空抛物罪全国首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年3月 8日。

一、刑法修正案（十一）设定“高空抛物罪”引起的法律争议

2020年12月举办的全国刑法年会专门以“高空抛物坠物行为的刑法防制研究”为一单元，邀请五位学者从解释论、立法论、程序论等方面细致论证了高空抛物坠物的相关问题。赵秉志、刘宪权、梅传强编.2020年全国刑法学术年会文集：《现代刑事法治视野下的国家与社会安全》，北京：中国人民公安大学出版社，2020年，第448-500页。高空抛物行为入刑，说明刑法修正案（十一）（草案）回应民法典的规定，并且将该行为纳入刑事法领域的规制范畴，符合法秩序统一性原理。对于“高空抛物罪”的刑罚规定也体现近几年我国刑事立法中倾向的理念——坚持积极刑法观，要求刑法立法修法，建立轻罪体系，赋予刑法参与社会管理，解决社会突出矛盾的功能。周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》，2020年第6期，第40页。高空抛物入刑是刑法发挥规制保障功能的现实需求，也是我国当前宽严相济刑事政策在着重保护民众关切法益，有效打击社会管理犯罪的实际体现，但也有学者指出设立“高空抛物罪”会导致刑法提前介入民法还未进行规制的行为，伤害民法的独立适用空间。刘艳红：《民法典时代对〈刑法修正案（十一）（草案）〉的整体评价》，南京：《江苏省法学会刑法学研究会2020年学术年会论文集》，2020年，第12页。无论一次审议稿的“危及公共安全”还是二次审议稿的“情节严重”，都没有办法能做到明确的界定和理解究竟什么样的行为会危及公共安全或者属于情节严重。笔者认为，高空抛物入刑与十年前刑法修正案（八）的醉驾入刑的规范目的、入刑路径与入刑思路具有一致性，也是基于在犯罪控制的社会系统中的刑事政策考量。高空抛物入刑前，就因发生频率高、受害群体广、行为归责难等行为特质多次引起社会关注，从道德层面的宣传教育，再到民法侵权层面的立法规制，高空抛物行为仍屡禁不止，除了归责机制不完善以及具体行为人认定困难等责任原因，根本原因就在于高空抛物行为违法成本低。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”范晔等编：《后汉书》，北京：线装书局出版社，2010年，第541页。道德宣传教育已经无法抑制潜在行为人的违法心理，加之其他部门法的制裁手段严厉性不足，从而急需刑法的介入。但入刑后引发的问题需通过相应司法解释，使立法更具司法实务可操作性。

增设新罪时，立法者不仅需要思考公众的需求，衡量刑事政策的法益价值，还需考虑是否契合刑法的谦抑性，防止刑法的过度扩张。除了高空抛物行为是否入刑存在争议以外，高空抛物行为属于刑事犯罪还是民事不法的界定困难，以及高空抛物在刑法修正案（十一）一次审议稿与二次审议稿的不同规定也引起了争议。

（一）高空抛物行为的属性不清

刑法修正案（十一）一次审议稿中，把针对高空抛物行为的规定作为第一条，该条内容是在刑法第二章关于危害公共安全罪的条款的基础上增加了第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪處罚。”《刑法修正案（十一）历次审议稿》，2020年12月27日，news.jcrb.com/jsxw/202012/t20201227_2236834.html，2021年5月7日。但第二次审议稿中，比起其他部分只是作内容上的修改不同，关于高空抛物的规定移至第六章妨害社会管理秩序罪中，第二次审议稿第二十七条是在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《〈刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）〉全文》，2020年10月22日，https：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309634562636615581715，2021年5月7日。笔者认为，如何理解这一变动，将直接关涉司法实践中对高空抛物行为的处理与归责。在刑法修正案（十一）第一次审议稿向公众公开征求意见时，张明楷教授撰文认为绝大多数高空抛物案件不可能危及公共安全，将其规定在危害公共安全罪中有损刑法权威性与有效性，建议应规定在刑法分则第六章第一节，即刑法第二九三条之一：“从高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，《政法论丛》，2020年第12期，第12页。可以发现，刑法修正案（十一）第二次审议稿大致采纳了张明楷教授的观点，刑罚也依据其观点进行了变更。但也有学者指出，高空抛物行为与扰乱公共秩序行为差异较大，“将高空抛物犯罪的规制放在危害公共安全罪中更为妥当”。郝川：《高空抛物似应归入危害公共安全犯罪》，《检察日报》，2020年12月15日。此次变动也启发思考：高空抛物行为属于危害公共安全行为还是扰乱公共秩序行为，或者说属于刑事犯罪还是民事不法？对于此问题的回答应从行为的属性与程度上进行理解。

（二）刑法与民法对高空抛物行为归责出现竞合

回归高空抛物行为入刑的规制目的，在对该行为进行归责时，因为民法已经预先规定高空抛物坠物行为为侵权行为，并且民法在法理上要求高空抛物者承担抛物致损侵权责任必须有实际损害的发生。在2021年1月1日开始施行的民法典中，将曾在《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定的“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日，www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm.2021年5月8日。表述为民法典侵权责任编第一千二百五十四条“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”《中华人民共和国民法典》，2020年6月2日，ww.npc.gvw.cn/npc/c30834/202006/75ba648368344591abd07917e/d25cc8.shtml.2021年5月8日。因此，本文从本罪的行为属性和保护法益切入，界分高空抛物行为的法律属性为刑事犯罪还是民事不法行为，以期得出较为完善的行为归责机制。

但在考虑高空抛物行为的归责前，首先需要解决的问题便是其行为的法律属性问题，对上述因刑法修正案（十一）设定“高空抛物罪”产生的问题的探讨，深究其本质，根本上都是因无法确定高空抛物的法律属性而引发的各类争论。因此，本文从本罪的行为属性和保护法益切入，界分高空抛物行为的法律属性为刑事犯罪还是民事不法行为，以期得出较为完善的行为归责机制。

二、规制高空抛物行为的保护法益：公共安全还是公共秩序

“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2014年，第36页。根据贝卡里亚借鉴社会契约论提出的观点，刑罚权也源于公民一部分权利的让渡，所以刑法增设新罪不是法律者们的狂欢，而是要从公民实际需求出发，从设立刑罚的根本目的出发来规范犯罪防止公民权益再次被侵犯。因此，认定高空抛物的法律属性，应先厘清新增“高空抛物罪”和“高空抛物侵权责任”所保护的法益。

（一）法教义概念上的“公共安全”和“公共秩序”

刑法的制度以刑事政策为依据，而刑事政策的制定与变动应以所保护的社会法益为基准。刑法修正案（十一）的两次审议稿中关于“高空抛物罪”所在章节的变动已经把高空抛物行为的保护法益问题抛出，虽然最后将其规定在妨害社会管理秩序罪中，但这一变动仍存在问题。就现存问题，应先区分公共安全和公共秩序。

首先，需要理解的概念是公共安全和公共秩序中的“公共”。那么，何为刑法教义学上的“公共”。《现代汉语大词典》中“公共”一词即“公有的、公众的、共同的”，阮智富、郭忠新：《现代汉语大词典》，上海：上海辞书出版社，2009年，第11页。由此，“公共”的中文语义强调多数人共同或公用。吴贵森：《刑法上“公共”概念之辨析》，《法学评论》，2013年第1期，第114页。区别于其他学者将“公共”限缩解释为仅指人，对公共认定存在以下四种观点：（1）“不特定”说，公共是指不特定人;（2）“多人”说，只要是对多数人，不问是特定不特定;（3）“不特定且多人”说，公共是指对不特定，并且多数人;（4）“不特定或多人”说，德国、日本等国的通说是第四种观点，我国刑法理论的传统观点是用“多数人”概念具体化“公共”概念，再用“不特定”修饰多数人。笔者认为刑法概念上“公共”应是指不特定的多数人和供其从事社会生活的场所。法律上添附供不特定多数人使用的场所，不仅是考虑财产法益，更符合设定初衷。

在确定“公共”的刑法概念基础上，进一步理解“公共安全”和“公共秩序”的概念。“公共安全”和“公共秩序”之中的“公共”概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益。曲新久：《论刑法中的“公共安全”》，《人民检察》，2010年第9期，第17页。因此，理解“高空抛物罪”的保护法益时，需要首先考虑到法益具有不特定性和广泛性。“公共安全”在组合“公共”和“安全”两个概念后可以得出概念为不特定的多数人的安全和供其从事社会生活的场所的安全，规范该概念用语即为“公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财物以及公共生产、生活的安全。”張明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第167页。由此可见，“公共安全”概念更多涉及人身、财产等物质的完整性状态，危害公共安全的行为是对人身财产等完整性进行破坏。而“公共秩序”概念，“秩序”一词指有条理、不混乱的状态，“公共秩序”在词典中则被解释为“大家应共同遵守的社会秩序”。《现代汉语大词典》，第403页。从刑法教义学角度上，公共秩序可以理解为公众在社会生活中按照规定的行为准则行动以求实现有条不紊的状态，体现的是一种稳定性、有序性的特质。那么，破坏这种秩序的表现则是人们不能正常地在通常的时间和地点正常生活、工作或者从事科教等活动。侯帅：《论刑法对网络造谣行为的规制——以对“公共秩序”法益的理解为切入点》，《四川警察学院学报》，2014年第10期，第102页。所以，“公共秩序”与“公共安全”最大的不同就在于其倾向的是一种规则状态，破坏“公共秩序”则会破坏这种状态，导致公众的社会生活陷入无序和不稳定的状态。可以说，破坏公共安全一定会导致公共秩序的破坏，破坏公共秩序却不一定会导致公共安全被破坏。由此，如果概念理解不清，影响行为的法律属性判断，导致适法时归责困难。

（二）规制高空抛物行为的保护法益应是“公共安全”

那么，“高空抛物罪”设立的保护法益应当是“公共安全”还是“公共秩序”？刑法修正案（十一）给出的答案是“公共秩序”，但从本文上述分析中可以发现，如果认定“高空抛物罪”为妨害社会管理秩序罪的话，高空抛物的行为应存在仅导致公共秩序被破坏的可能，但是当高空抛物行为除非抛掷地点在荒无人烟的沙漠或者人迹罕至的极地（没有人身或财产损害的可能）这便不符合公共性的特征。目前有学者支持“高空抛物罪”的保护法益为公共秩序，应是仅考虑行为存在公共秩序法益的可能，但是没有从“公共安全”和“公共秩序”的概念关系角度进行思考。目前对于“公共秩序”的刑法教义学概念进行较多讨论的是网络造谣行为。经研究发现，该行为存在使公共秩序法益受损害的可能，例如，在网络上编造有关疫情的虚假信息转发达到一定数量，仅造成网络秩序的不稳定，或者公民内心的恐慌，但并不会造成实际的人身生命健康权益或公私财产的损害。但高空抛物行为，尤其是发生率最高的居民区高空抛物，对楼下的公民和公私财产都会产生侵害风险。

因此，笔者认为规制高空抛物行为的保护法益应当是“公共安全”，高空抛物行为为危害公共安全行为，之后才能从行为所造成的危害结果等方面论证高空抛物行为的法律属性属于刑事犯罪还是民事不法。当前，学者们大都反对高空抛物行为为危害公共安全行为，反对的理由是认定高空抛物行为为危害公共安全行为需将“高空抛物罪”归入危害公共安全罪中进行规制，要求高空抛物行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为对公共安全法益具有相当的破坏性。但是通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，即使在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危險的不特定扩大的特点，不能认定为以危险方法危害公共安全罪。张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》，2020年第3期，第21页。如果要认定行为所导致的危险是否有不特定扩大的特点的话，会导致构罪要件复杂，入罪门槛升高，并且将“高空抛物罪”的保护法益认定为“公共安全”不一定要求其归入刑法分则的第二章第一百一十四条的“以危险方法危害公共安全罪”中，可以与“危险驾驶罪”一样，新增一条，单独规定为“高空抛物罪”。从高空抛物行为的危害性角度来看，据不完全统计，我国目前每年发生的高空抛物案件已超1000起。张凤波：《惩治高空抛物、抢夺方向盘，法律当亮牙齿》，《中国应急管理报》，2020年7月4日。有实验数据表明，一个30克的鸡蛋从4楼抛下来就会让人起肿包，从8楼抛下来可让人头皮破损，从18楼抛下来就可砸破行人头骨，从25楼抛下可致人当场死亡。朱珠：《高空抛物后果严重可入罪》，《上海人大月刊》，2016年第4期，第41页。该实验数据明显反映高空抛物行为的危害性程度，即使小小一颗鸡蛋也会成为“杀人的利器”，而且我国目前高空抛物行为发生率也是居高不下。再次，在刑法修正案（十一）将高空抛物行为进行规制前，最高人民法院于2019年10月21日出台的《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称高空抛物意见）中规定“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第二节第五点第二款。该司法解释已经事先要求司法裁判认定高空抛物行为为危害公共安全行为，行为“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”认定为以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。最后，高空抛物意见也是从司法实践裁判出发出台规制。在中国裁判文书网输入“高空抛物”这一关键词进行检索，可以得到相关裁判文书共计1552件，其中，刑事案有67件，民事案有1445件，行政案有40件。在这67件刑事案由裁判文书中，主要以“以危险方法危害公共安全罪”“过失致人死亡罪”“过失致人重伤罪”“故意杀人罪”“故意伤害罪”“故意毁坏公私财物罪”“重大责任事故罪”等七个罪名对高空抛物行为进行定罪量刑。而“以危险方法危害公共安全罪”定罪的数量最多，达到34件。认定以危险方法危害公共安全罪的裁判文书多早于高空抛物意见出台时间，因此，认定高空抛物行为属于危害公共安全行为具有实务基础。相反，将高空抛物行为认定为扰乱公共秩序罪的相关裁判文书并未能检索到。

综上所述，高空抛物行为为危害公共安全行为，在明晰规制高空抛物行为的保护法益应为公共安全后，能从法益角度更准确地把握行为的性质，有助于司法实践中增强判定高空抛物行为是构成“高空抛物罪”还是高空抛物侵权责任的可操作性。

三、高空抛物行为的属性界分：刑事犯罪还是民事不法

确定规制高空抛物行为的保护法益后，高空抛物行为的法律属性问题尚未得到解决，刑法与民法的双重规定是法秩序统一性原理的体现，但因目前法律规定的不完善，刑民归责存在竞合，何种程度高空抛物行为属于刑事犯罪，何种属于民事不法，是本文论证的核心，也是理解高空抛物行为的第一层次问题。

（一）“高空抛物罪”的危险犯认定对行为法律属性界分并无意义

刑法修正案（十一）对“高空抛物罪”的罪状描述为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，即从建筑物等类似的高空中抛掷物品，必须存在情节严重的行为程度要求，才构成高空抛物罪的犯罪要件。因情节严重的实务难以认定，那么在行为已经致损构成民事不法行为的基础上，行为是否可再成为刑事犯罪行为，抑或在尚未导致法益受损的前提下，构成刑事犯罪行为，造成违反刑法谦抑性的可能。《刑法通论》认为，“抽象危险犯是指符合构成要件中所预定之抽象危险之危险犯，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险犯。”林山田：《刑法通论（上册）》，北京：北京大学出版社，2012年，第127页。根据这一理论可以得出刑法修正案（十一）关于“高空抛物罪”的规定不属于抽象危险犯，而是具体危险犯的结论，因此对行为进行认定时不仅仅要求行为符合在高空抛掷物品，还需依据情节是否严重进行衡量。但刑法理论界对“高空抛物罪”是否属于具体危险犯，仍有争议。有学者在刑法修正案（十一）第一次审议稿发布期间提出如果按照刑法修正案（十一）一稿认定高空抛物行为为危害公共安全行为，那么“危及公共安全”不是具体危险犯的立法标识，而是对高空抛物罪属于抽象危险犯的提示，具体危险犯与抽象危险犯的界分不应该坚持是否需要司法者独立审查的形式标准，而应坚持实质标准，即以危险状态转变为实害后果的紧急程度为根据予以界分。曹波：《高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释》，《河北法学》，2021年第2期，第166页。讨论“高空抛物罪”属于抽象危险犯还是具体危险犯，仅从刑法条文进行思考是无意义的，且属于何种抽象犯的讨论价值也不大。

目前，高空抛物行为首要的问题是由于刑法与民法因对高空抛物行为皆有规定，但两者对行为的认定存在不一致，没有呈现一个违法程度递进认定的过程。高空抛物行为属于民事不法还是刑事犯罪，抑或兼之，会导致行为属性存在认定争议，并因刑民衔接不畅而归责不清。

（二）刑法和民法对高空抛物行为的保护范围不同

对比刑法修正案（十一）和民法典对高空抛物行为的规制，可以发现，两法对高空抛物行为的法律属性认定在行为特征和归责原则上有相同之处，又有截然不同之处，产生现实的刑事犯罪与民事不法的认定冲突困境，而社会法益保护的优先性，往往使个体私益无法获得保障。首先，民法典第一千二百五十四条规制的是“从建筑物中抛掷物品”的行为，而刑法修正案（十一）（草案）一稿规制的是“从高空抛掷物品”的行为，后二稿改动为“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，虽然有所变动，突出抛掷地点为“建筑物”，但两者对抛掷物品的区域规定仍存在不一致。可以认为“从建筑物中抛掷物品”是包含在“从高空抛掷物品”中的，并且，是否应当对建筑物作广义理解，也值得界定。如作广义理解的话，建筑物不能单纯指房屋，而是人工建筑而成的所有东西。因此，从非建筑物中抛掷物品的行为不属于民事不法行为，例如从大树上、巨石上抛掷物品。第二、三款规定为公平责任的适用，由群体进行责任分担，从而限缩建筑物的概念为用于公众社会生活。

但按照刑法修正案（十一）的规定来看，刑法则是对所有从“高空”中，无论人工建筑的还是自然形成的使行为人处于高处的区域，在该“高空”进行物品抛掷，只要行为条件和行为程度达到情节严重，都构成犯罪。显然，刑法越过了民法的规定，提前介入行为规制，看似实现社会管理效能，但对民法的规定失去规范价值，极有可能造成司法实践中高空抛物行为一律被认定为刑事犯罪行为。此外，按照文本解释，刑法对低空抛掷物品行为的法律属性是不认定为刑事犯罪的，但从低层建筑物中抛掷物品，如果造成实质上人身和财产损失，应是属于民事不法行为，是适用民法典第一二五四条的。由此可知，高空抛物的行为属性认定存在困难，刑民之间的兼容性也不足。

（三）高空抛物行为的属性认定要呈现动态化

从行为要求造成的危害结果来看，刑法修正案（十一）（草案）二稿修改要求行为的危害结果是情节严重，并未强调是否造成实质损害，而将其规定在第二百九十一条中，即危害公共安全情节严重。但是民法典第一千二百五十四条规定和民法侵权理论要求必须是抛掷物品行为造成实质损害发生。显然，认定高空抛物行为属于民事不法需要从建筑物中抛掷物品“造成他人损害”，即实质上发生人身和财产的损害，呈现物理状态上的法益缺失。而认定为刑事犯罪，因为相关司法解释还未出台，单从刑法条文角度进行思考，也存在未造成实质的人身和公私财产的损害，但严重危及公共安全，从而符合“情节严重”的可能。增设“高空抛物罪”有提前介入民法未规制的范畴而扩大刑法谦抑性之嫌，由此，如何认定行为法律属性，会因行为致损程度而有顺序，这不仅是定性问题，更是归责问题。

按照边沁的功利主义法学原理，刑罚只是一种最后不得已而采用的手段，是一种必要的恶。陈兴良：《刑法的启蒙》，北京：北京大学出版社，2018年，第120页。那么在高空抛物行为尚未认定为民事不法行为时即认定其构成刑事犯罪行为，以功利主义的观点，这样的法律属性认定应是不合理的。所以，对“情节严重”的界定和解释，就非常重要和关键。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，上海：三联书店出版社，1991年，第28页。刑法修正案（十一）已经通过审议，已于2021年3月1日开始施行，对于“木已成舟”的现状，能使“高空抛物罪”更符合司法实务操作的就是对“高空拋物罪”法律条文的罪状描述进行恰当的解释。刑法所拥有的刑罚权应当作为面对不法行为的最后武器，但抽象危险犯理论的出现，要求刑法对尚未造成危害结果的危险行为进行规制，虽然刑法理论界对风险刑法的前置规制颇有微词，“即使当今社会存在大量风险，需要以刑法规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，刑法规制的目的依然是为了保护法益”，张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》，2011年第5期，第85页。但是不能忽视积极刑法观影响下进行的立法，对社会的管控效果是明显的。随着当前社会工业化和现代化进程的深入推进，风险社会背景下，人人自危，为降低人民群众的不安全感，更好地进行社会生活，刑法必须要将对法益具有威胁的风险行为进行规制。但动用刑法进行规制的尚未产生实质法益侵害的行为必须要进行准确的定义，不可以随意扩大其范畴。以危险方法危害公共安全罪为例，行为必须类同于放火、爆炸、决水、投放危险物质等，对公共安全具有大范围的破坏性，行为所侵害的法益应当是不特定且多数人的人身和财产安全。显然，能越过民事归责的“高空抛物罪”的“情节严重的”，必须是存在潜在的或者实质的造成不特定且多数人的人身和财产法益遭受侵害的。刑法可提前于民法，那么认定高空抛物行为，无论实体或程序，都不应存在顺序，应更动态化地依据行为性质和保护法益。

（四）高空抛物行为法律属性的认定

因法律规定的不完善，行为属性认定存在困难。本文结合学界理论、法律规范以及司法裁判，得出本文特有的认定步骤。

高空抛物的法律属性界分需从行为是否造成危害，造成危害后的危害结果和危害程度方面进行认定。在首先衡量高空抛物行为是否造成危害结果时，应从行为是否侵犯规范高空抛物行为的保护法益——从公共安全的角度着手。如果行为人抛掷物品的地点不具备公共性，即其高空抛物行为未侵犯到公共安全法益，也未侵犯其他法益，造成实质损害，即使造成实质损害也不属于刑民对高空抛物行为规制的讨论范畴。因此，界分高空抛物行为需确定行为致损的法益必须包括公共安全，再由此进行分类讨论：

1.致损法益仅为公共安全

如果高空抛物行为仅造成公共安全法益受损，未造成实质的财产或人身法益受损的危害结果，那么就要从其行为的危害程度考量是否属于情节严重。“我国刑法中的情节按照轻重程度可以分为显著轻微、轻微、一般、严重、特别严重5 个档次，对应的刑度依此递增，形成严密的情节体系。”刘艳红：《刑事入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，《政治与法律》，2020年第8期，第128页。显然，高空抛物行为如果要界定为刑事犯罪行为，行为严重程度应符合情节“严重”的档次。从全国首例高空抛物判刑案中，可以了解到行为人抛掷的地点为“公共租赁房附近”，物品为“菜刀”。程鹏：《高空抛物罪全国首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年5月14日。这一地点和物品符合学者归纳的两个要素：第一，行为人抛掷物品时的地点存在不特定的多数人和财物。例如早高峰的道路、人群密集的广场、停有车辆的停车场以及存放货物的露天仓库。第二，行为人抛掷的物品本身有造成不特定的多数人或特定多数人人身和财产损害的危险。曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则——兼评〈最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见〉》，《贵州大学学报（社会科学版）》，2020年第3期，第98页。例如抛掷硫酸等危险物、多次抛掷、抛掷数量大。因此，行为人高空抛物的行为如果符合这两个要素则属于情节严重，应当认定为刑事犯罪行为。

2.致损法益不止公共安全

如果高空抛物行为除公共安全法益致损外，还造成实质上财产或人身法益受损的危害结果，根据情节严重的判断标准，如果行为尚未达到符合刑事犯罪行为的情节严重两个要素，但造成财产或人身法益受损且受损程度尚未达到刑法规制的范畴，则行为人的行为符合民事不法行为。

（五）刑事政策视域下规制高空抛物法益的特殊性

作为近代刑事政策的提出者，贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》中提出了罪行法定、罪刑相适应和刑罚人道主义三大刑法原则，被近现代国家采纳后形成刑事政策，可以发现，“将刑法理论中出现的‘法益一词全部替换为‘利益‘价值等词语，在刑事政策机能方面并不会有任何贬损，在信息传递方面也不会有任何减耗。”叶良芳：《法益概念的刑事政策机能之批判》，《浙江社会科学》，2020年第4期，第61页。因此，根据刑事政策与刑法保护法益的特殊关系，高空抛物行为是否属于刑事犯罪行为，是否达到入罪标准，也可从刑事政策视域下进行探讨。

“最好的社会政策也就是最好的刑事政策。”劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》，2012年第4期，第30页。刑事政策作为国家依据犯罪态势，对犯罪行为和犯罪人运用刑罚等有关措施，以期有效地实现惩罚和预防犯罪之目的的方略，对一个社会当前的刑事立法具有指导作用。根据我国目前宽严相济的刑事政策，为突出刑法在社会管理中的效能，对高空抛物的规制必然会呈现一种严格样态，对这一样态的思考，可以溯及十年前危险驾驶罪的入罪规范思路。时逢危险驾驶罪依法量刑实施十周年，可以发现，面对社会突出管理问题时，刑法所采取的态度是降低入罪门槛，弱化刑罚裁量，来达到入刑但罪轻的状态。显然，十年后的高空抛物罪，既然是为治理屡禁不止且危害巨大的高空抛物行为，只要行为存在危害公共安全法益，乃至危及公共安全可能时，应当可以认定行为的法律属性为刑事犯罪行为，达到入罪标准。在适当弱化“情节严重”要素的同时，达到对行为的规范，虽然在一定程度上伤害民法的适用并扩张刑法谦抑性，但符合我国刑事政策的合理、平衡和法治原则。

四、高空抛物的归责机制厘清：刑民衔接还是刑民交叉

自1997年刑法施行以来的24年里，我国经济体制改革步伐加快，社会结构变迁迅速，为了满足国家管理市场经济的良好稳态发展，不仅需要民商经济部门法约束交易当事人，也需要刑法的威慑与惩处。从历次刑法修正案来看，刑民交叉类的法律问题一直是刑法修改的重点。2021年3月1日开始施行的刑法修正案（十一），修改与新增共十八个涉及刑民交叉的条文，占刑法修正案（十一）共三十八个条文的近一半。尽管张明楷教授认为“刑民交叉”不具有特定的机能与作用，但还是认可其存在于司法实践中。张明楷：《刑法学中的概念使用于创制》，《法商研究》，2021年第1期，第17页。“刑民交叉”从字面上看，如上文所述，刑法与民法所管辖的法律关系存在竞合，刑事诉讼法和民事诉讼法的程序需衔接，因此，需要考虑实体法和程序法。而刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件。陈兴良：《刑民交叉案件的刑法適用》，《法律科学》，2019年第2期，第161页。同样高空抛物行为也涉及刑民规制竞合情形，但放置在刑民交叉还是刑民衔接中进行分析，需要结合行为的法律属性，厘清高空抛物的归责机制才是关键。

（一）以法益确定适用归责模式

“目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值;因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。”张明楷：《刑法的基本立场》，北京：商务印书馆，2019年，第468页。正如上文所述，规制高空抛物行为的保护法益是公共安全，即不特定且多数人的人身、财产的安全。高空抛物行为的归责模式是适用民法还是刑法，适用此罪还是彼罪，应以侵害法益种类为确定标准。

为支持本文这一观点，需要借鉴法益保护主义的观点。“法益保护主义认为，刑法的任务或目的是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）。”张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第34页。因此，站在法益保护主义理论的立场来看，法益可以区分刑法规制的不同，判断行为是否达到需要刑法进行规制的程度从而区分是管控哪一部门法。显然，要适用刑事归责模式，高空抛物行为必须对不特定且多数人的人身、财产的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，这才符合“高空抛物罪”所要求的“情节严重的”。如果高空抛物行为仅符合“不特定”或“多数人”要件，或者行为的危害不足，没有造成类似于放火、爆炸、决水、投放危险物质的广泛性，应当排除适用刑事归责模式。

根据民法典一千二百五十四条的条文描述，在高空抛物侵权案件中，行为人证明自己是否为侵权人并不是对其主观上是否存在过错的推定，而是对于高空抛物行为的侵权行为本身和损害结果之间因果关系的推定，因此，高空抛物应当适用侵权责任原理下的无过错责任原则。无论在哪种归责原则下，都需要行为、损害结果以及二者之间的因果关系这三个构成要件。魏振瀛：《民法》（第六版），北京：北京大学出版社，2016年，第656页。因此，高空抛物行为如果要适用民事归责模式，必须有实际损害结果发生，即不特定的或者多数人的人身或者财产法益的损害。如果高空抛物行为并没有导致实际损害结果的发生，也没有达到对不特定且多数人的人身、财产的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么就不能适用刑法或者民法的归责模式。

（二）高空抛物行为的归责模式适用过程

对不同法益的分析，从而可以推导出高空抛物行为的归责模式应当如何适用的过程。不考虑其他复杂因素，如果行为达到对不特定且多数人的人身、财产的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么应当适用刑事归责模式。

从行为人高空抛掷物品产生具有刑法意义上的危害结果，到行为人最后定罪量刑的过程中，高空抛物刑事归责首要基础在于对其行为的危害性和违法性进行认定。我国刑法理论通说认为，犯罪概念是社会危害性与刑事违法性的统一。莫洪宪、彭文华：《社会危害性与刑事违法性：统一还是对立》，《刑法论丛》，2007年第1期，第18页。社会危害性即危害性，是从高空抛物行为所造成危害结果上认定行为人是否承担刑事责任的基础。在衡量是否造成危害结果时，应从行为是否侵犯法益的角度着手，判断行为人高空抛物的行为是否具备主观恶害和客观实害。违法性，亦即刑事违法性，是指行为违反刑法规范的属性。赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，《法学研究》，2003年第6期，第107页。行为违反刑法规范，反过来可以理解是行为符合犯罪的构成要件。显然，高空抛物行为应当符合刑法修正案（十一）（草案）规定的内容。在拆分高空抛物行为时，应综合认定行为主体、行为、结果、因果关系等各个要件，且缺一不可，否则不应适用刑事司法规范。

行为人是否有进行高空抛物侵害法益的主观恶害是衡量行为危害性的首要条件，要求行为人主观上是存在法益过错的。具体而言，高空抛物行为，并不要求行为人具备实际指向法益的故意主观要件，即不对危害结果具有故意心理，但要求行为人实施高空抛掷物品行为时具备抛掷的故意，即可认定是存在危害性。考虑行为的客观实害也应从法益角度着手，认定行为造成法益侵害是行为人承担刑事责任的另一要件。高空抛物行为损害公共安全的社会法益和公民个体生命健康权与财产权的个人法益。“社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径;个人的一切法益都得到法律的承认并受法律保护，而社会法益的保护则受到限制。”张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第846页。显然，根据张明楷教授的观点，个人法益应当优先于社会法益得到保护，那么针对侵犯个人法益的危害结果也应当优先于侵犯社会法益的危害结果，优先归责于行为人。因此，当行为单独侵犯单一法益时，需单独认定造成社会法益或个人法益被侵害的客观实害，认定承担刑事责任。但当行为同时侵犯双重法益时，除侵犯的个人法益远低于社会法益时，个人法益应当优先于社会法益，即认定行为对个人法益具有优先危害性。这可优先适用民事归责模式，由此可见，高空抛物并非单纯刑民衔接问题，而存在法益分析过程。

综上，认定行为人承担刑事责任的依据应当是高空抛物行为同时符合危害性和违法性两个特征，这是高空抛物刑事归责路径的第一阶段。

高空抛物行为的行为人是否承担刑事责任的第二阶段，是对高空抛物行为从行为主体到行为再到结果的认定。由于刑法和民法两个部门法都对高空抛物行为进行规制，根据法秩序统一性原理，刑法与民法对法益的保护具有一致性，在高空抛物行为的规定中，两者虽在构成要件上存在不同，但从建筑物中高空抛掷物品造成实质危害的结果上看，两者所规制的内容是高度吻合的。进行刑事归责时，需注意与民事责任的区分，并结合法益角度，考虑高空抛物行为是否仅有“不特定”或“多数人”要件，或行为危害不足，未有类似于放火、爆炸、决水、投放危险物质的广泛性。

认定高空抛物行为的归责主体，是作为刑事归责机制第二阶段的第一步。首先，需要认识到归责主体应当符合“高空抛物罪”和其他因高空抛物行为构成的犯罪的不法构成要件之一，即行为主体是具有刑事责任能力的自然人。值得注意的是，在民法典第一千二百五十四条的规定中，刑事归责时需要与民事归责相衔接，适用公平责任原则，在高空抛物行为发生实质损害达到刑事犯罪入罪标准时，经公安等机关及时调查，仍无法查清行为人，除能够证明自己不是高空抛物行为人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。这一原则的适用，并不是将可能加害的建筑物使用人认定为高空抛物犯罪的归责主体，而是考虑到高空抛物的作案隐蔽和查证困难等因素导致难以确定具体行为人时，公平责任将可能因为侵权人的主体存在的可能性而合理分配社会风险和受害人的损害。最后需要强调一点的是，如果行为单纯只符合故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等侵犯个人法益的行为条件，要求行为人实施的行为只针对特定主体或特定财产，且行为地点和实施行为的方法都不应该具有公共性。

行为所造成的危害结果是认定的最后一步，即是否存在刑法意义上的法益侵害。因为“高空抛物罪”属于具体危险犯，因此，根据刑法修正案（十一）（草案），认定行为人符合“高空抛物罪”时，危害结果根据其他犯罪要求实害结果的发生，才能认定行为人承担刑事责任。但是如果造成他人人身伤亡或财产损害的法益损害时，不应当认定其承担“高空抛物罪”的刑事责任，而是根据上文所说其实质发生的危害结果的不同，来区别认定。值得思考的是，如果行为人对高空抛物行为具有过失的责任要素，造成受害人重伤以下和财产损失的实害结果，因为行为人的主观恶性和社会危害性小，受害人可否单独对行为人提起民事侵权之诉，进行民事归责而完全排除公权力的介入进行刑事归责。过于自信的过失的责任要素应是当事人已具有违法性认知，但不具备规避结果发生的能力，所以其对高空抛物行为仍是持故意态度的，主观恶性较大，符合这一责任要素的行为应当适用刑事归责，但可以考虑区分人身和财产损害，来适用民事归责。疏忽大意的过失的责任要素，当事人对抛物行为的认知可以分为两类：一类是认识到自己的抛物行为，但是没有认识到危害结果，所以仍具备主观恶性，造成实害结果的，仍需要刑事归责，但可以考虑民事归责，即保护个人法益优先;另一类是对自己的抛物行为都欠缺认识可能，即认为自己的行为不会产生高空抛物的效果，且实行了抛物行为，这一类行为人的主观恶性是最低的，可以完全考虑适用且仅适用民事归责，而排除刑事归责。

（三）高空抛物归责机制应基于刑民交叉视阈进行运作

“所谓的‘刑民交叉案件，特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性性质不明、‘难办的情形。”张明楷：《刑法学中的概念使用與创制》，《法商研究》，2021年第1期，第17页。在面对高空抛物行为时，也需要进行一个动态适用、区分法益的过程，行为属于民事不法还是刑事犯罪也无法进行立刻判断，需要结合具体的行为情节进行考虑。刑民衔接，则更多是从程序法的角度，在刑法对某一行为完成归责或者无法完成归责，再传递给民法，以被害人的法益补救完成为终，反之亦然。可以说刑民交叉的概念范畴是包含刑民衔接的，因为其中也需要刑事诉讼法和民事诉讼法的互动。因此，高空抛物归责机制应在刑民交叉视域下实施，具有可操作性，从实际出发，弥补被害人的损失。

对高空抛物行为从行为人到行为再到结果的路径进行刑事归责时，要注重主观归责和客观归责、行为归责和结果归责的统一，考虑行为与结果之间的因果关系。既要防止将民事侵权扩大到刑事司法领域，又要避免对刑事犯罪进行非法的无罪化处理，平衡社会法益和个人法益。

五、结 语

对高空抛物行为的刑法规制并非舶来品，也不是昙花一现，是刑法负担社会风险管理职责后，对社会和公众反映突出现象的回应。在刑法教义学理论支持论证下确定高空抛物的保护法益应当为公共安全后，再借助行为构成要件界分不同性质高空抛物行为的责任归属，形成特有的归责机制，对我国有效治理高空抛物乱象是有助益的。当前对高空抛物行为的研究也逐渐变成对高空抛物罪的研究，但法律不是一成不变的。法律不动，解释先动。

在高空抛物罪出现新场景时，对其保护法益的明确理解，将有利于行为的认定。动态稳定的高空抛物行为归责机制的形成，将有利于包括高空抛物在内的刑民交叉问题中更多法律困境的解决，满足我国全面推进依法治国战略进一步发展的现实需要和价值导向。〔责任编辑：李海中〕