如何实现正义：司法裁量权责主体的错位认知及其矫正——以法院整体本位为内在逻辑

贾升宗

审判权运行过程中，根据法律规定和立法精神，秉持科学司法理念，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行自由裁量，本应是人民法院统一静态法律规范与动态社会事实，推进实现司法公正的有效手段。然而，理论与实务界仍然存在将司法裁量权的权力主体和责任主体均归属于法官的认知偏差，①参见张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，载《法律科学》2015年第4期；陈桂明、纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，载《法学研究》2008年第3期；李后龙：《民事法官自由裁量权的认知及其规范》，载《人民司法·应用》2012年第5期。导致权力行使模糊甚至冲突，并未充分承担起应有价值，社会公众也仍然存在主观性解释和个性化裁量的猜疑。鉴于此，本文对S省Q市法院1320件案件为样本进行分析，进一步明确司法裁量权的“法院整体本位”，并基于形式法治、实质法治理论对权力结构逻辑和权力运行程序进行建构性探讨。

一、审视：司法裁量权行使的现实图景

司法裁量权在特定场域内具有重要价值，但当其失范问题长期存在时，应有的价值则会成为司法的负担。

（一）样本案件的全景概览

S省Q市法院自2010年以来开展案件评查，11年间虽然司法裁量权行使失范案件数量总量不大，仅有63件，但是如图1所示，失范案件数量大体呈上涨趋势，且占全部案件的比重也大体逐年上升。

图1 2010年至2020年间司法裁量权行使情况

如图2所示，通过对样本裁判文书裁判结果进行分析发现，63件司法裁量权行使失范案件中，有23件案件为事实认定问题，占比为36.5%；有16件案件为法律适用问题，占比为25.4%；有18件案件为程序问题，占比为28.6%；还有6件案件为严重违纪违法问题，占比为9.5%。由此可见，司法裁判过程中司法裁量权的行使是一项复杂问题，涉及案件事实认定、法律适用、程序适用等诸多方面，综合考虑诉讼内外因素予以价值判断会遭受质疑，依据法律条文而不做深究同样会遭受质疑。实践中，一些法官从主观层面考量案内外因素进行综合判断，从而引发了行使失范问题。

图2 63件司法裁量权行使失范案件分布情况

（二）权力失范的实践性检视

问题一：事实认定的标准不一。进入法院的案件事实并非一定是客观事实，历史客观事实已经不可重复，通过自由裁量重现部分原貌是唯一办法。①参见秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》，载《现代法学》2002年第1期。对于事实认定，由于诉讼法中仅有抽象性规定，因此《民事诉讼证据的若干规定》等引入自由心证原则，明确由“法官依法独立判断证据”。如案例1所示，随着司法案件事实复杂化的加剧，法院对于案件证明责任的分配、证明能力的确定以及证明力衡量的主观维度考量明显加大，导致了事实认定中的客观标准向背离现实的个人自觉转变。

【案例1】李某伙同胡某抢劫后为灭口而杀害高某。二人作案后欲外逃缅甸，李某找来匡某一同偷越国境。后胡某、匡某先于李某到案，匡某到案后曾供述，李某、胡某抢劫前，李某曾找其商议抢劫，二人还在案发农场附近殴打一老人，李某潜逃前告诉其该老人被殴打致重伤，邀其一同潜逃出国。后李某到案后对匡某供述予以否认。匡某亦在诉讼过程中多次改变供述。对于是否认定殴打老人一事，一审法院因匡某供述反复又无其他证据佐证未予认定；而在死刑复核过程中，最高法院予以认定。②参见青岛市人民检察院诉李方鹏、胡帮锋抢劫罪、故意杀人罪、偷越国境罪案，山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑初162号刑事判决书。

问题二：法律适用的标准不一。若系列案件的裁判要点相同，那么这些案件的当事人都希望有相同的判决，若法官依不同法律解释方法而产生相反判决，则会动摇司法公正。为实现法律与社会秩序的稳定可预期，法院应当努力实现社会公众对于法律适用大体统一的愿望。如案例2所示，实践中法律适用类自由裁量瑕疵颇多，经常会产生同类案件不同裁判理由、同类裁判理由不同裁判结果、同类裁判结果不同裁判依据等问题。

【案例2】吴某洪在为某酒店管理有限公司拆变压器时被电击受伤，后查明某该公司的对风险考虑不足，吴某洪亦存在过错。法院酌定该酒店管理有限公司承担70%的赔偿责任，吴某洪自担30%的责任。③参见吴诗洪诉青岛青岛华奇凯帝酒店管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8569号民事判决书。个人之间或者个人为单位提供劳务者导致自己受到损害产生的损失赔偿问题，依据《侵权责任法》的“过错”责任还是《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的“无过错”责任，实践中掌握差别较大。

问题三：程序处理的标准不一。法治取决于一定形式的正当过程，而正当过程则通过程序来体现。④参见【美】罗尔斯：《正义论》，柯怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，80页。在价值多元的法律事实，以及纷繁复杂的法律规定面前，程序就是某种意义上中立而又可信的准则。如案例3所示，法院在对实体事实认定、法律适用享有司法裁量权的同时，对于程序性事项也有裁量幅度。比如对于某类案件是否立案、对当事人某项诉讼行为是否进行干预等，也存在裁量把握幅度不一问题，特别是在涉及到价值判断和利益相关时。

【案例3】李某在某村有承包地，后市政府作出拟征收土地公告征收该村土地，并直接完成了对其他村民的补偿。李某不同意补偿数额，遂起诉政府违法。对于是否属于法院受案范围，一审法院认为该公告虽然使用了“拟征收”字样，但是后续已经完成了补偿，该公告实际上成为了补偿的依据，认定具有可诉性并依法确认该公告违法；二审法院认定属于过程性行政行为不具备可诉性，遂撤销原判，裁定驳回起诉。①参见秦汉学诉青岛市黄岛区人民政府信息公开案，山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02行初181号行政判决书。这一问题是否可诉在全省法院争议巨大。

（三）失范问题的主体性反思

审视司法裁量权行使的好坏，必然需要考察法官的感受。笔者对S省Q市42名员额法官进行问卷访谈，其中31名法官提出了意见，主要集中在三个方面：

意见一：法官的权力正在逐步扩张。相比较社会群体的普遍正义以及法律形式平等的形式正义而言，社会越来越关注“对号入座”的个体正义，也更重视看得见、摸的着的实质正义。司法裁判只是过程，目的是得到裁量结果，而最好的裁量结果就是法律效果与社会效果兼顾。②参见张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，载《法律科学》2015年第4期。在追求政治效果、社会效果和法律效果统一的背景下，司法裁量权的行使需要考量的因素越来越多、越来越复杂，也必然导致了权力内容的逐步扩张与范围的逐步发展。

意见二：法官的能力明显不足。司法实践中，法官们面对逐渐扩张的司法裁量权，面对资源和能力不足以完全行使的现状，不得不以更加挑剔的目光来看待每一起案件的独特性，以提供“个性化”的司法裁量，也不得不在并不熟悉的社会空间下运用识别、推理等简易的识别技术去探寻事实真相。近年来法院受理的案件数量持续增长，且随着司法体制改革的推进，民众对自由裁量的需求与法官司法供给之间差距较大，这种精细的“后现代”权力行使方式自然导致问题频现。

意见三：配套程序还不够细致完善。司法裁量权的发展必然伴随着个性化色彩的融入。③参见秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》，载《现代法学》2002年第1期。要完全消除个性化是不现实的，只能寄希望于采取合理的方式将个性化的渗透控制在合理的范围内，这个方式只能是程序。但是，诉讼法及相关的司法解释中，仅仅能看到一些原则性的规定，而缺少具体可行的控制程序。实际上，司法裁量权是一项酌情做出裁判的权力，因此更应当设置一些规则、创设一些平台，去解释和规范一些存在广泛争议的标准，消除法官的主观麻痹，预防权力过度开放。

二、反思：权责主体的错位认知及其矫正

长期以来，司法裁量权被潜移默化认定为法官的个人权力，这也导致了法官穿行在权力无限与自由不羁之间，纠缠于心有梦想与力有不逮之间，甚至随时面临“脱缰的野马”之风险。①参见陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期。

（一）“法官个人本位”与“法院整体本位”的边界厘清

所谓“法官个人本位”，是指在审理案件过程中，法官个体秉持正确司法理念，运用自由裁量方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终依法作出裁判的一种司法裁量权行使方式。所谓“法院整体本位”，是指人民法院在审理案件过程中，秉持正确司法理念，系统整体对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并作出裁判的一种司法裁量权行使方式。与“法官个人本位”相比，“法院整体本位”更强调权力行使的整体性，权力主体与责任主体均为人民法院整体，独任法官、合议庭以及审判委员会作为法院整体的一部分承担相应的裁量职责。

（二）“法院整体本位”的理论证成

相较于“法官个人本位”模式，“法院整体本位”模式明显更符合国家权力配置要求，更契合形式法治向实质法治过渡的时代背景，在实践层面也更有比较优势。

政治法律结构的要求与法院整体本位更加契合。选择什么样的审判权运行方式，采用什么样的司法裁量权行使模式，并不是法院自己决定的，而是取决于政治法律的要求。“司法等法律制度之间的差异可以从政治关系中得到解释”②【美】达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第10页。。我国政治结构的突出优势是坚持党对司法工作的绝对领导，国家权力分配的基本原则是民主集中制，这些政治需求反映在审判权运行上就是坚持法院的整体本位特色。政治要求确定下来就是法律上的规定。《宪法》第131条要求“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，《关于在审判执行工作中切实规范司法裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中所提司法裁量权主体也是人民法院，用法律规定将司法裁量权行使约束在总体政治秩序之中。

行权的能力资源需求与法院整体本位更加契合。随着实质法治理念的深入，案件审判的各方面效果要求越来越高。对于法官个体而言，其与政治中枢的联系半径过长，司法裁量权的全面行使远远超出了其能力范围和资源调动范围。法官个体所能调动的资源仅限于个体自身的聪明才智，其能力范围也仅限于个体的认知水平。而法院作为整体所能调动的资源则是相当庞大的，对内的内设机构及法官均为其组成部分，对外其辐射能力和半径都有明显的优势，对不同社会要素的考量也更加全面，整体意义上的能力水平与实质法治的要求更为相配。这也是为什么许多疑难、复杂案件要上报院庭长研究调度的原因所在。

权力责任主体统一与法院整体本位更加契合。权力与责任总是相伴而生，司法裁量权也不例外。对于司法裁量权的不当行使也要追究其责任，法官面临问责的同时，其审判团队、庭长、分管院长甚至院长也面临巨大压力，就像有的学者所说的“权力在法官、压力在法院、责任在院长”。但是，法官承担责任并不会减轻法院所承担的责任，法院依然面临着公信力下降、群众不满意等责任，甚至即使法官不承担压力，法院也依然需要承担相应责任。这就足以得出结论，司法裁量权行使不当的政治责任、社会责任以及法律责任的承担主体是法院整体而非法官个体，法官个体作为整体组织的一分子以及具体裁量行为的行使者，承担的仅仅是技术责任和廉政责任。

司法社会生态的应对与法院整体本位更加契合。近年来，我国的法治建设发展迅速，但是不可否认人情社会现状仍然存在，社会转型期的矛盾纠纷和社会态势仍然较为复杂，司法所面对的社会生态仍然不容乐观，直观表现在地方“两会”期间，因为投票压力，法院不得不对涉人大代表案件“放低姿态、谨慎回复，甚至如履薄冰”，尽管如此法院的报告通过率大多数情况下也是垫底。①参见顾培东：《当代中国司法生态及其完善》，载《法学研究》2016年第2期。司法责任制改革前，因为案件审批的原因，司法生态的回应压力主要在院庭长身上，改革后的压力更多转移到了法官身上。我们并不能必然预设法官的道德水平和抗压能力比院庭长要高。综合考量，应将司法裁量权作为法院的一项整体权力，以整体的组织制度和结构程序来抵御这些风险。②参见方乐：《法官责任制度的功能期待会落空吗？》，载《法制与社会发展》2020年第3期。

（三）“法官个人本位”的认知矫正

“法官个人本位”说由来已久。支持“法官个人本位”说的依据无非是“国际共识”③彭何利：《中国法院的现代转型：模式选择与体系框架》，载《法学》2016年第10期。以及“司法亲历性的客观规律”④朱孝青：《司法的亲历性》，载《中外法学》2015年第4期。等等，这早已是被终结的命题。支持“法官个人本位”说的依据中，“由审理者裁判、让裁判者负责”是看起来最有说服力的一个，但实际上也是很容易予以辩驳的。所谓案件“审理”，就是认定事实、适用法律和程序处理，这是《宪法》赋予人民法院的权力，法官只是法院组织系统中的一环，其他如法官助理、院庭长等也是“审理”的一环。“负责”的也同样是法院，这在前文已述。

“由审理者裁判、让裁判者负责”的法律逻辑当作如下解释：一是人民法院整体作为“审理者”行使审判权力，同时也作为责任主体对裁判结果负责；二是在法院组织内部，法官作为整体权力行使中的一个环节，承担与其权力相对应的责任。①参见顾培东：《法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择》，载《法学研究》2019年第1期。“法官个人本位”说淡化了我国国家权力分配的政治逻辑，因此必然不是正途。

三、重构：“法院整体本位”的权力结构逻辑

虽然明确了“法院整体本位”立场逻辑，但若是笼统不区分权力分类，也很难在实践中发挥出应有作用。因此，应进一步明确形式法治和实质法治二元场域中的类型化演绎。

（一）从形式法治场域到实质法治场域

形式法治与实质法治的选择问题，是司法裁量权行使的一个重要前提。形式法治，即法治的形式合理性。②参见陈林林：《法治的三度：形式、实质和程序》，载《法学研究》2012年第6期。在形式法治场域中，包含着两层含义：一是依据科学合理的抽象规则处理问题；二是要求司法和执法的公正和独立自主。在形式法治场域内，立法者已经尽可能地尽到了注意义务，自由裁量的范围十分有限。即使是对于新的社会价值理念的关切，也应由立法者选择合适的机会在法律中予以体现。实质法治是在形式法治基础上的补充与完善，不仅肯定立法者对于社会价值的关注，还对司法又赋予了一些实质价值要求。③参见李桂林：《实质法治：法治的必然选择》，载《法学》2018年第7期。实际上，实质法治并非忽视规则，而是在遵循规则之治的基础上，对个体价值有更加敏锐的感知。通过司法使规则与现实进行充分互动，引导出一种动态的价值评价体系。实质法治更关注个体和实质正义，其不足主要在于法律外因素对法律的一致性和安全的冲击。④参见陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期。在实质法治场域中，法院司法裁量权较大，对社会各要素的关注也是广泛的。形式法治向实质法治过渡是大势所趋。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标，说明了实质法治在稳步推进（见图3）。

图3 实质法治场域的自由裁量谱系

（二）形式法治场域下封闭型司法裁量权的分类

在形式法治的场域中行使的封闭型司法裁量权，是指司法裁量权的行使只需要遵循立法者的本意释明法律规定的模糊之处或者在相关备选方案中做出选择。产生原因在于语言文字的不精确性以及法律条文规定的不周延性，是一种自由程度相对较低的司法裁量权。相比较于综合各类因素进行裁量的权力而言，具有相对的“封闭性”，所行使的主要是“经验判断”，因此称之为“封闭型司法裁量权”。主要包含两类：

类型一：释明型司法裁量权。这类司法裁量权的产生原因在于法律语言的不确定性。立法者在立法时已经尽量使用相对清晰的语言来表明立法原意，但是语言的天然特点必然会产生不明确的情况。如案例4所示，需要法院在裁判时，依据其经验、逻辑等对立法者原意进行释明，建立事实与法律规定之间的联系。

【案例4】某视频网站认为某浏览器具有屏蔽原告网站片头广告、暂停广告及去除会员广告功能按钮的行为构成不正当竞争，遂诉至法院。由于《反不正当竞争法》中对于不正当竞争的概念相对比较模糊。法院在裁量中认为，原告与被告主营业务虽有所区别，但均在互联网领域内开展经营活动，法律虽对该种竞争行为未作出特别规定，但根据上述规定双方均系经营者构成竞争关系，被告行为构成《反不正当竞争法》第2条所规定的不正当竞争行为。①参见酷溜网（北京）信息技术有限公司诉青岛软媒网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初538号民事判决书。

类型二：选择型司法裁量权。这类司法裁量权是指某一问题实践中存在两类或者两类以上裁量结果。目前，法律体系虽已十分完善，但仍会存在部分法律规定之间重复、冲突等问题，这就需要裁判者根据不同情况予以合理适用；或者在事实认定过程中，一些关键证据的采用通常会有不同的意见，这也需要司法机关根据实际情况决定（如案例5所示）。

【案例5】田某、王某1与邻居王某2因废物堆放问题发生争执，后田某、王某1将王某2抬至其家中，王某1按住王某2腿部，田某拳击王某2面部致王某2两颗牙齿无法保留，构成轻伤二级。认定共同犯罪时，对于是否区分主从犯有两种认识：一审法院认定田、王二人在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯；二审法院认为，王某1在田某伤害过程中起次要作用，认定其构成从犯。②参见青岛市黄岛区人民检察院诉田立森、王秀霞故意伤害罪案，山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终512号刑事判决书。

（三）实质法治场域下开放型司法裁量权的分类

在实质法治场域中行使的开放型司法裁量权，是指司法裁量权的行使中综合考虑法律内外各种因素而据以裁判的权力。相比于“封闭型司法裁量权”而言，这种裁量权不是集中在狭小的裁量范围内，而是与社会多种因素和谐共存，并且引入了实质性价值判断，从而使自由裁量变成了一个开放的体系。主要包含两类：

类型三：原则指引型司法裁量权。这是指案件审理缺乏法律上的明确规定，但是可以在相关法律原则的指引下进行裁判。如案例6所示，这种权力的行使，不可避免产生争议，因为其适用缺乏确定性和可预期性，而且会明显增加裁量成本，需要裁判者收集采纳更多的信息。正如波斯纳所言，与法律规则的适用相比，法律原则的适用需要更多的信息。①参见【美】理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。这就说明法律原则的适用越少，司法成本就会越低。

【案例6】某法院立案庭法官于某平建立了名为“五月花号”的法律服务微信群，律师柳某圣也加入。后该院立案庭庭长刘某治成为该群组的群主，并发布群规。柳某圣多次在该群内发布不当言论，刘某治多次提醒无效后将柳某圣移出该群。柳某圣以侵犯名誉为由将刘某治诉至法院。“踢群”所引发的纠纷属于新类型案件，法律规定及相关判例均无，法院依据公序良俗、意思自治等原则认定该案不属于法院受理范围，且柳谋圣的行为缺乏正当性，依法裁定驳回起诉。②参见柳孔圣诉刘德治名誉权纠纷案，山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4407号民事裁定书。

类型四：利益衡量型司法裁量权。这类司法裁量权的行使几乎是最复杂的情况，是指裁判者裁量过程中会面对裁判价值与其他司法价值或者社会价值相矛盾冲突的情况下，最终选择一定的裁判行为进行裁判的行为。如案例7所示，权力行使过程中，无论何种价值的选择就需要面临相应的风险和损害，需要裁判者进行衡量和取舍，当A价值所带来的收益大于B价值、损害小于B价值时，则应当在裁判中选择A价值。

【案例7】王某丈夫为某工厂职工，其在上班途中醉酒发生交通事故死亡。后王某申请工伤认定，该市政府不予认定，遂诉至法院。醉酒是否一律成为认定工伤的阻却事由，《工伤保险条例》为兼顾企业利益保护，第16条将醉酒排除在工伤认定之外；《中华人民共和国社会保险法》在该问题上采用因果关系说，更倾向于保护职工利益。法院在裁判时，结合案情衡量企业和职工利益，最终判决撤销不予认定决定，认定为工伤。③参见平度市子海橡胶制品加工厂诉平度市人力资源和社会保障局工伤行政确认案，山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02行终185号行政判决书。

（四）小结

图4 “法院整体本位”的类型化演绎

四、路径：“法院整体本位”的权力运行程序

“法院整体本位”的行使应体现司法责任制与民主集中制的统一，即由合议庭（独任法官）行使封闭型司法裁量权，由审判委员会行使开放型司法裁量权。

（一）封闭型司法裁量权的行使展开

封闭型司法裁量权的行使主要以追寻立法者原意为宗旨，更多是一种“认识”的过程，行使的核心在于如何践行司法责任制。《人民法院组织法》第33条要求，合议庭审理案件，法官对案件的事实认定和法律适用负责；法官独任审理案件，独任法官对案件的事实认定和法律适用负责。这规定了合议庭（独任法官）在行使司法裁量权时依据司法责任制原则。具体到封闭型司法裁量权的行使上，主要在于保障自由裁量但限制价值判断。封闭型司法裁量权的行使重点在于立法原意的寻找，在于维护法律的一致性和统一适用性，必须要依据相关的经验、理性等，保障其在认知规律和司法权运行规律限度内进行主观判断。

如图5所示，封闭型司法裁量权的行使需遵循三个程序要领：首先要保障当事人参与。当事人在诉讼程序中的参与，能够在有效约束法官，从而减少“个性化”因素在自由裁量中的渗入。其次要遵循理性良知。法官在自由裁量时，应当秉持服从自己善良内心的召唤，作出既符合法律又符合良善的裁判。最后要加强监督制约。封闭型司法裁量权的行使在合议庭或者独任法官手中即可解决，因此应当在探索行政管理权、审判权、审判相关事务管理权以及审判监督权分离的基础上，依据相关规定进行适当合理审判监督。①参见山东省青岛市中级人民法院课题组：《四权分离模式下院庭长审判监督管理机制改革探索》，载《人民司法·应用》2020年第12期。

图5 封闭型司法裁量权行使的程序要领

（二）开放型司法裁量权的行使展开

引入实质维度时又当如何避免司法专制？一种程序性解决方案是，配备中立的民主参与和民主决策机制，以免法律成为偏袒某些特殊利益的工具。《人民法院组织法》第38条要求审判委员会实行民主集中制，而合议庭则依据第31条要求实行“多数决”。之所以会有这样的区别，在于合议庭（独任法官）与审判委员会的裁判逻辑是不同的。合议庭（独任法官）依据司法责任制行使封闭型司法裁量权，大多具有“唯一答案”，因此遵循一种“技术理性”法律运作方式；审判委员会行使的开放型司法裁量权，更多的是一种政治权衡和利益选择。①参见邵六益：《审委会与合议庭：司法判决中的隐匿对话》，载《中外法学》2019年第3期。要回答这样的问题，只能在法律运作之外寻找新的权力行使逻辑，明确其运作和决策的正当性来源。

如图6所示，由于审委会的逻辑是法律逻辑与政治逻辑的有机融合，其行使只能通过健全具有法院特色的民主集中制，需遵循程序要领：一是在初始阶段规范决策主体的构成。影响决策的三个主要变量是团体规模、构成方式以及决策规则。就团体规模而言，审委会参与人员范围的扩大能有效提升决策的科学程度，但是范围过大则会导致效率过低。除此之外，人员的构成方式不同也会导致决策结果的不同，院长、副院长、庭长以及资深法官在审委会讨论时呈现出不同的“脸谱”。②参见付立清：《程序视野下的民主集中制》，载《人民论坛》2011年第2期。二是在准备阶段规范讨论案件的准入。决策是一个由问题确定、信息收集、确定选择、集体讨论以及最后决议等多个过程衔接形成的思维过程。③参见肖应明：《制度评价视角下民主集中制应用探析》，载《学术探索》2014年第4期。审委会讨论前，应由专业法官会议对合议庭提交的案件进行讨论筛选。三是在决议阶段规范决策的产生过程。民主集中制下的决策，关键在于每一个审判会组成人员是否已经充分表达意见，是否按规定行使了表决权力，是否贯彻好了一人一票制度，决策的形成是否按照少数服从多数原则作出。民主集中可能并不必然是“一次性”的，可以在多层次、多维度、多回合讨论后作出决策，这也是审委会讨论的应有之义。

图6 开放型司法裁量权行使的程序要领

（三）案例1至案例7的运行演示

演示一：封闭型司法裁量权运行程序：

案例1的争议焦点在于李某、匡某殴打老人一事是否予以认定。因为匡某供述反复又无其他证据佐证未予认定，实际上案件事实原貌已不可恢复，该种裁量属于选择型司法裁量权，属于在事实认定过程中对一些关键证据的采用情况进行判断。匡某在先到案的情况下，供述存在殴打事实，后虽多经反复，但是明显认定发生殴打事实是比较合理的。案例4的争议焦点在于某浏览器行为是否构成不正当竞争，原因在于《反不正当竞争法》的模糊规定，因此该种裁量属于释明型司法裁量权。双方均在互联网领域内开展经营活动，之间存在利益相关和实质性竞争，认定构成不正当竞争较为合理。案例5的争议焦点在于是否需要区分主从犯，即是否认定王某1为从犯，该种裁量属于选择型司法裁量权。这三起案件的裁量，由独任法官或者合议庭依据司法责任制原则，在对案件事实进行充分思考的基础上，依据经验和理性进行主观判断即可。王某1的行为及作用均具有辅助性，因此认定从犯较为合理。

具体裁量过程中，对于如何保障当事人的参与，主要有三项基本要求：一是法官必须倾听当事人的意见；二是法官必须认真回答当事人的提问，并对自己的主张进行充分说明；三是自由裁量必须建立在当事人的证据和辩论基础之上，并在裁量中予以对应。①参见秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》，载《现代法学》2002年第1期。除此之外，还应当依据相关规定科学设计院庭长的监督模式，科学设计全流程的监督制约程序，科学设计符合审判规律的工作评价体系，并在合理限度内的进行过错责任追究。

演示二：开放型司法裁量权运行程序：

案例2的争议焦点在于适用《工伤保险条例》的排除认定说还是适用《社会保险法》采用因果关系说，前者更加倾向于保护企业利益，后者更倾向于保护职工利益，该种裁量属于利益衡量型司法裁量权。案例3的争议焦点在于原告是否具有值得保护的利益。本案中，政府补偿政策到位、补偿标准合理，其公共利益合法合理；而李某不仅提出过高补偿要求，并不断通过诉讼、信访等途径进行施压，其个人利益不合法不合理，该种属于利益衡量型司法裁量权。案例6的争议焦点在于该案是否属于法院受理范围。由于裁量过程中，需要依据公序良俗、意思自治等原则，因此属于原则指引型司法裁量权。案例7的争议焦点在于依据《侵权责任法》的“过错”责任，抑或《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的“无过错”责任，这是一个倾向于保护职工利益还是公司利益的衡量问题，该种属于利益衡量型司法裁量权。这四起案件的裁量，应当由审判委员会依据民主集中制进行表决，确定具体如何裁量。

具体裁量过程中，首先应当找准审委会的人员范围，并且因制宜找准院庭长及资深法官人数的比例，兼顾民主性避免“行政化”。其次，应由专业法官会议在明确讨论内容、收集案件各方信息、明确选择方案的前提下充分酝酿，达成共识由分管领导提请审委会讨论。其中，重大事项是否经过充分民主讨论、相关利益牵扯是否足够明晰、法律专业性问题是否已经查询清楚等，是这一阶段的关键问题。最后，可以多回合进行民主集中决策，并且加强对决策产生过程的监督，否则容易把集体决议变成个人决策，造成制度功能弱化，不利于决策的科学性。