检察机关诉前程序强制性适用的识别与审查

童 瑞， 霍敬裕

(合肥工业大学 文法学院，合肥 230009)

一、诉前程序适用效果分析

检察公益诉讼制度作为我国推进法治建设的重要制度安排，从试点到全面推行期间取得了较好的社会成效。本文从行政公益诉讼中诉前程序案件整理出发，在进行数据比对、关系比照之后，对于诉前程序适用的广度与案件效果、社会公益效果展开探讨。

1.诉前程序与公益诉讼案件办理的数据比对

我国检察机关自2015年7月1日启动公益诉讼试点工作以来，办案数量、办案效果呈现较好的增长，截至2017年6月，最高人民检察院发布的具体数据表示为:

2.诉前程序与行政公益诉讼的关系对照

(1)行政公益诉讼诉前程序案件数量呈现快速增长趋势 见表1、表2所列，行政公益诉讼诉前程序案件数量在整个试点过程中总体是不断快速上升，并逐渐占据绝大多数地位。究其原因，一方面是行政公益诉讼试点改革措施无先例可循，检察机关作为单一提起主体的模式，其职能的行使与现有检察监督权的融合，必须从法理与实践中明晰两者的界限；另一方面，也缘于行政公益诉讼的根本功能。检察机关不能越俎代庖成为行政行为违法的纠错机关，而应是促成行政管理目的达成的监督机关。2019年10月25日上午，十三届全国人大常委会第十四次会议举行的联组会议，审议最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告并开展专题询问，根据会议参与者发言交流情况得知，最高人民检察院与水利部联合在黄河流域开展了“携手‘清四乱’、保护母亲河”的专项行动，水利部门向检察机关汇报问题线索2 339件，基于此，检察机关及时立案1 097件，发出检察建议1 029件，纠正了黄河流域水污染治理等系列行政不作为。

表1 各试点地区开展诉前程序案件的情况

表2 试点地区开展诉前程序案件中行政公益诉讼情况

检察公益诉讼中，诉前实现的公益保护是最佳司法状态，在试点工作结束之后，2017年7月至2018年1月期间，全国检察机关共立案公益诉讼案件10 565件，提出检察建议9 497件，向法院提起诉讼272件(1)数据来源：http://newspaper.jcrb.com/2018/20180303/20180303_001/20180303_001_2.html.；2018年1月到11月，全国检察机关共立案公益诉讼案件89 523件，提出诉前检察建议76 932件，向法院提起诉讼2 560件，突出办理生态环境和资源保护领域案件48 844件、食品药品安全领域29 916件(2)数据来源：http://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201902/t20190226_409476.shtml.；2019年1月到9月，公益诉讼诉前程序共办理生态环境和资源保护领域的案件41 097件，占诉前程序总数的56.7%。审查后提起公益诉讼1 921件，占提起公益诉讼案件的71%(3)数据来源：http://newspaper.jcrb.com/2019/20191031/20191031_002/news-zgjcb-9020-20191031-m-002-300.。

(2)诉前程序是行政公益诉讼有效结案的主要形式 从试点地区2015年5月至2017年6月期间适用诉前程序情况来看(见图1)，诉前程序的应用，多集中于行政公益诉讼案件，这既是检察监督职能的延伸，更体现出行政权对法律责任承担的谨慎处理。实践中如果行政机关在接到检察机关发出的诉前检察建议后，对其自身行政不作为等案件，采取积极回应并主动进行纠正解决，这样诉前程序的实质性作用目标也得到了实现，程序也得到了终结，从图中数据可见，检察机关提起公益诉讼案件，其中75%以上的案件都是以诉前检察建议结案，诉前程序案件持续增长，换言之，行政公益诉讼的效力主要集中在诉讼前的检察建议上。

图1 试点地区开展诉前程序案件中行政公益情况

受制于获取资料的有限性与行政案件案由的局限性，上图并未完全穷尽检察机关开展行政公益诉讼的所有领域，但亦可反映出检察机关进行诉前程序有利于提升检察监督的实效性。然而，在肯定诉前程序应用价值的同时，诉前检察建设一律强制性适用是否得当？如何预防诉前程序的过度适用？诉前程序的公众监督如何实现？上述诸等问题已随着诉前检查建设作为一种强制性程序在实践中广泛应用而逐渐显现，因此，十分有必要在深度发掘作为诉前程序的本源基础上，解构并重组诉讼程序。

二、诉前程序的法律构造

行政公益诉讼中将检察建议作为诉前程序的表现形式，本质上是将其作为行政权、检察权以及审判权的联系纽带[1]。因此，既不能视诉前程序为检察权的简单外延，亦不能以诉前程序等同于预先审判。为明晰诉前程序的适用边界，需明确检察建议的法理渊源及权力属性。

1.诉前程序的法理渊源

理论上，检察机关发出的诉前检察建议旨在针对行政机关不作为及违法行为作出一种非强制性建议，也是检察建议的权力边界，对于这个边界之外的，检察机关不能够也无权干涉。一方面，可以说检察建议的法律效力仅在程序意义上是强制性的，检察机关提出检察建议后，被建议的对象可以选择是否接受建议，如果不受理的，应当及时答复检察机关，并说明理由。也就是说，是否接受检察建议是被建议对象的自主选择；另一方面，对被检察建议的对象来说，程序上的强制，检察建议的内容不一定被服从或接受，毕竟，“建议”本身无法与“命令”进行比较，即便不采纳建议的内容也不会被诉诸法院以强制执行。在实践中表现，检察建议只是一种“建议”，检察机关在对行政机关作出的行为不足、形成原因和改进措施进行了大量的分析后，往往被有关单位束之高阁。即使出现忽视检察建议的情况，有关单位也不会承担相应的法律责任；即便是回复率高的检察建议也不能保证行政机关能够认真执行。一些违法行政机关虽然已经落实了相关建议，但更多的只是为了完成检察建议的强制前置性程序，很多检察建议被敷衍了事，难以达到纠正违法行政行为、促进依法行政的预期效果。从理论上讲，检察建议的权力范围仅限于披露和建议处理违法行为和严重不当现象，超出此界限，检察机关无权干涉，这表现为检察建议是非强制性的检察行为，检察建议实质上是检察机关“督促纠正”在权力行使方式上的重要体现。

2.诉前程序的法律属性

作为诉前程序主核的检察建议由检察职能派生而出，这就引发了基于检察权的检察建议在法理上或在实践上能否成为一种公共权力的新问题。检察建议建立在检察权的基础上，包含检察权的权力要素，使检察建议的提出在某种程度上能够发生一定的法律效果,该法律效果主要表现为，即被建议的对象必须及时是否接受检察建议并采取措施等相关规定[2]，即使不采纳，也应回复，否则要承担一些后果。由此可见，在程序上的强制，依附于检察权也说明其权利属性具有依附性，不具有独立的品格。

总而言之，学界与实务界对于检察建议的法律属性分别存有“语义说”“监督说”“服务说”“综合说”等，且各学术主张均认同检察建议依附于检察机关的检察职能，认为其应建立在检察权的基础上，没有独立的品格[3]。需要澄清的是，检察建议的作出虽有依附检察机关行使检察权作出的先行行为，如检查、侦查、起诉等，但并未否定对其法律性质、行为后果的独立性研究。如果仅将其附属性无限扩展，而忽视主体、行为能力、行为范围乃至行为责任的独立性，则可能造成检察建议适用过宽或过窄的两极端。

目前，全国各地方各层级的人民检察院秉行发展检察建议的服务功能，重点关注检察建议的“弱功能”，这在一定程度上可以从近年来各级检察机关的工作报告情况反映出来，随着行政公益诉讼的持续推进，检察机关在保证对司法裁判权不剥夺的情况下，关注自身权力边界及限度，对诉前检察建议规范性适用，将其渗透给下级检察机关履行检察职能的各个方面，对违法或者不当行为，以及可能引发违法犯罪的潜在危害，提出书面纠正、处理或改进工作建议。

三、行政公益诉讼中诉前程序强制性适用审查

2017年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》虽然未对检察建议等内容是否为诉前程序的仅有范围予以确定，但是明确了检察机关向行政机关提出检察建议是提起行政诉讼的前置性条件。同时，2015年发布的改革试点方案中，将检察建议是提起行政公益诉讼的前提作为制度设计的重要组成部分予以确立。因此诉前程序的发生具有天然的强制性。然而，在行政公益诉讼实践中，是否每案必前置，是否每案必给予行政机关自我纠错权，是否每案行政机关纠错后即可终止司法最终裁决的权力，宣告程序的终结，我们认为上述问题有待商榷。

1.审查之一：诉前程序司法成本与社会效果

就司法成本而言，检察机关在向法院提起行政公益诉讼之前，先行发出诉前检察建议，该程序旨在给予行政机关积极履行职责，以及主动纠错的时间[4]，如果行政机关积极履行职责，诉前程序价值目标也到了体现，也无需再经过法院的审理，也没必要再提起行政公益诉讼，这的确可以节省诉讼成本，但实践中也时常出现这种情况，即检察机关明知是已经不需要发诉前检察建议的，但为了程序而程序，仍发出检察建议，结果与料想的一致，在这种情况下，就是对资源的浪费，而且很有可能会导致问题被拖延解决。每个案件的特殊情况，会发生行政机关表面接受检察建议，实际并不履行，以及为了维护其行政权的权威性而不回复检察机关等情况，这是高概率事件[5]。对社会效果而言，当涉嫌错误违法的行政行为给社会造成广泛不良影响时，检察机关介入调查后，行政机关仍未作出相应的纠正。此时，还要遵循检察建议强制性适用，必须先提起检察建议才能提起行政诉讼，检察建议能否促使行政机关纠正错误，这是非常值得怀疑的。一方面，实践中也时常有这些情况出现。如果检察机关介入了调查,说明检察机关背后的司法力量都不足以威慑行政机关及时纠错，更何况是检察建议的非强制力量。另一方面，面对巨大的社会影响, 面对有发生群体性事件的可能性的案件,也强调先提起建议而不是及时诉讼，可能导致司法审判的延后，从而影响行政事务的及时履行。

2.审查之二：检察权对行政权的监督边界

诉前程序的重要功能是实现行政权纠错的有效、快捷和低成本，然而规范检察权对行政权监督的程序，是顺利开展检察监督，实现诉前监督的必然选择，这与行政权和检察权相互配合是开展各项工作的前提是一致的，检察权对行政权进行监督在某种程度上可以定义为一种公力救济，保持检察权的谦抑性，找准检察权的边界是必要的，也是可能的，但我们不宜将检察权的监督理解的过于狭窄，检察权独立的存在本身就是监督制约，其监督的效力及背后的诉权要足以能够使行政机关在认识自身问题后积极纠正的程度，但检察监督在实践中是一种弱监督，在行政权、检察权和审判权之间构建以行政权为核心，检察监督真正存在的意义，也并没有很好的体现，一味担心不发出诉前检察建议将会损害行政权力的有效行使，检察建议强制性适用很大部分就是因为这种情况的存在，这是对行政权的过于宽松化监督，从而导致检察权行使过分审慎。

3.审查之三：诉前程序实施的共性与个性

毋庸置疑，表1、表2和图1的数据展示了诉前程序的广泛适用性和便捷高效性，但肯定诉前程序的作用，并不必然赞同对诉前程序的普遍性强制适用，大部分案件经过检察建议使案件得以终结，但在肯定成效的同时，诉前程序应该注意到地区差异和案件的具体差异。

一方面，据有关数据显示[6]，以诉前检察建议得以结案的这些案件绝大多数是行政机关行政不作为案件。而《行政诉讼法》第二十五条列举案件类型也并没有绝对化，随着实践的发展，甚至也会出现追究行政机关责任及行政机关违法滥诉等案件类型，而不仅仅是行政不作为案件, 案件类型多样化是案件发展的必然趋势，这种情况下强制适用诉前程序，案件的特殊性会使其效率降低。 另一方面，对于诉前检察建议具有高效率，我们不应该忽视通过诉前程序解决的案件是否达到了行政机关依法应当执行的程度，以及究竟是什么力量使得检察意见对于行政机关发挥作用，前者实际上并没有真正的尺度可以进行衡量行政机关实施程度，至今也没规定，后者应该说是检察机关所具有的诉权，既然诉前程序实施尺度没法衡量，且检察机关检察职能及诉权要足以引起行政机关威慑的程度，此时，发出诉前检察建议的意义性也不是很大，此外，若将诉前检察建议作为一项必要程序，难免会让行政机关产生不作为心理，等着行政机关发出检察建议才会有所作为，这样终究不会达到一个好的结果。

总之，检察建议的发起必须兼具有效性与效率性，“一刀切”的方式不利于各级检察机关办理行政公益案件的灵活性，非但不能体现检察权在公益领域的功能，而更像是强加于办案人员的义务。同时，允许检察机关根据实际情况审查决定是否发出检察建议，在特定的案件中不仅仅是高效的，也是合理的[7]。应当赋予检察机关自由裁量权，由检察机关根据案件事实情况决定是否提出检察建议。

四、完善诉前程序识别与审查的路径设计

前文中虽对诉前程序的强制性有一定存疑，然而出发点仍是针对诉前程序内部构造与外部联系的不足进行弥补，进而从诉前程序适用范围的识别范围予以可行性、科学性审视，并构建一套完整的事后审查及责任追究机制。

1.规定质疑强制性适用诉前程序的例外

诉前程序巨大作用不能忽视，结合现实，为更好发挥诉前检察建议的作用，应该规定具体适用诉前程序强制性案件类型作为例外，限于下列两类:第一，针对行政滥作为案件在已经有了核心证据为前提，且已经具有法律效力时，是可以也应当先发出检察建议，因为证据表现会给检察机关一个预判能力[8]；例如，已经确定相关行政主要负责人违法，而其负责人违法行为也主要通过外部性表现出来，就有可能出现因为滥用职权而违法，这种情况被行政机关知晓，通常会让行政机关在接到检察机关的检察建议后，加上后来可能被提起行政公益诉讼的影响，其主动纠错的积极性会大大提高。第二，针对行政不作为案件，强制适用诉前程序，行政不作为，在主观上有过失与故意之分，通过发出诉前检察建议在某种程度上是可以达到办案成效，上面试点的数据也可以支持这一点。换言之，规定这两类的例外，可以在对诉前程序强制性适用这方面，发挥更好作用提供保证。

2.构建诉前程序的衔接机制

诉前程序难以承担全盘消弭行政公益损害的功能，实践中仍然存有案件尤其是争议较大的案件进入审判程序。如何保证诉前程序与诉讼程序的衔接问题，是公益诉讼顺利推进的关键，表现在对已掌握的案件发出检察建议后，要及时审查行政机关是否依照职责进行职务履行，如果懈怠，要督促其行使法定权利，履行法定职责。对未掌握案件，依靠“两法衔接”基础平台，扩大案件的线索来源，扩大检察机关的受案范围，搭建公益诉讼监管平台，加强对整改意见的沟通协调，此外，为加强公益诉讼大数据平台的建设和发展，建议最高人民检察院牵头建立专门的公益诉讼网站。

3.赋予检察机关诉前调查权

《人民检察院实施办法》第三十三条第一款及第三款规定人民检察院调查核实权，同时也赋予人民检察院调查核实相关情况的权力。检察机关在参与诉讼时,是否有权根据其职权直接收集证据,有两种方案：一是给检察机关足够的证据进行调查取证，辅以检察机关自己的调查取证和行政执法证据的取得；二是以调取行政执法证据为主体，检察机关按照各自的职权范围，开展补充侦查和证据收集工作。对此，笔者赞同前一种方案，应赋予检察机关相应的调查权，需要明白的是，由于诉前程序并没有进入诉讼阶段，且自身非强制性特征，行政机关是可以拒绝为检察机关提供证明其行为合法性材料的，检察机关这时就处于一种被动地位，自身检察工作很有可能受到很大阻力，且行政诉讼法修订也没有为其调查权给予说明。在使检察建议有效力的前提，必须是先搜取了强有力的证据，因而检察机关有调查权且要求行政机关积极配合是一个重要的前提。

4.规范行政机关约谈机制

规范约谈机制可以分为前阶段和后阶段，在前阶段检察机关应当在正式提出检察建议前,与行政机关负责人面谈,与该单位充分沟通提出建议,充分听取单位的意见,保证检察建议的正确性。后阶段是在检察机关发出诉前检察建议后，行政机关因为某种原因不履行的。对违反法律规定的行政机关的权力或不作为的具体履行可能造成的后果，应当听取行政机关的解释，看是否有法定理由拒绝履行，如果无正当理由拒不履行职责，不积极执行检察建议，检察机关可以提起行政公益诉讼[9]。此外，引入舆论监督，进一步实现检察公开，迫使行政机关规范行政工作，发挥自我纠正功能。检察建议是检察机关作为法律守护人履行其客观义务、行使法律监督权的具体行为方式，将检察建议作为诉前程序，能够在某种程度上平衡行政权与司法权的配置，保证检察机关对行政机关进行法律监督，不使司法权干涉行政权力的正常运行[9]。

总之，消弭“公地悲剧”的隐患，是检察机关参与公益诉讼的出发点，作为其要件的诉前程序可降低司法诉讼成本，督促行政权自我纠错。然而不可忽视的是，缺乏规范性设置的诉前程序也可能成为违法行政行为逃避司法审判、避重就轻的承担法律责任的“帮助犯”，实践部门需严格设置诉前程序在行政公益诉讼中的适用范围、适用时间及责任机制。