《反垄断法》修订背景下产业法与竞争法适用关系的制度重构

刘大洪　刘谋鑫

摘要：产业法与竞争法的适用关系既是一个经济法领域的基础性理论问题，又是一个长期伴随我国《反垄断法》实施过程的一个法治实践问题。《反垄断法》修订应实现如下三方面的制度重构：首先，应实现竞争法对产业法调整范围的适度限缩，通过修正反垄断法农业适用除外制度、明晰产业法与竞争法效力位阶的形式，防止产业法僭越竞争法发挥作用的空间;其次，应重置产业法与竞争法实施主体的职权关系，要明确竞争主管机构对产业政策的竞争审查职权，并协调产业主管机构实施竞争法的具体权限范围;再次，应改进产业法领域具体垄断现象的竞争法规制框架，一要明晰国有企业实施产业政策的反垄断审查逻辑，二要完善产业法领域行政性垄断的反垄断法规制体系。

关键词：反垄断法;产业法;竞争法;公平竞争审查;行政性垄断

中图分类号：D922.294    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2021）10-0129-07

一、问题与思路

从2020年底开始，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的修订活动已经正式提上日程。本次《反垄断法》修订面临诸多前沿性、艰巨性任务，而如何进一步回应、重构产业法与竞争法之间的适用关系，也将是本次修法必然面对的疑难问题。一般认为，产业法是指国家为了引导和规范某种产业的发展，推动该产业结构优化、技术创新和竞争力提升，所实施的一系列干预产业发展的政策和法律规范的总称。在产业法的立法实践中，会存在很多针对产业发展及其市场失灵问题的政府主导式的直接干预手段，进而直接渗透和反映国家的产业意志、产业理性①;与之相比，以反垄断法为核心的竞争法②通常倾向于以消极、中立的态度干预市场，偏好通过恢复竞争机制、排除限制竞争的形式，令市场自发的竞争状态和竞争秩序恢复正常，进而间接地实现对市场失灵问题的干预。故而，产业法与竞争法在实施过程中的潜在冲突和矛盾是不可避免的，这是两类国家干预形式在目标、手段与内在机制方面的不同所决定的。整体而言，竞争法的调整机制是内嵌于市场的;而产业法则是外设于市场的一种干预机制。③ 在经济体制由计划经济转向市场经济的转轨时期，政府经济职能转变尚未完成，易于发生政府通过产业法上的各类激励或管制措施强行干预市场的情形，此时，产业法就有可能侵袭竞争法发挥作用的空间，诱发干預过度和政府失灵。

产业法与竞争法适用关系的不清晰，产业法在实施过程中扰乱、侵袭竞争法的调整机制，竞争法在若干特殊产业的实施范围受限等问题，一直困扰着我国《反垄断法》的实施。如今，竞争政策已被明确为在我国经济政策中具有基础性地位，在这一背景下，《反垄断法》的修订活动有必要系统回应和重构竞争法与产业法的关系问题。④

二、竞争法对产业法调整范围的适度限缩

一般而言，根据所处经济领域的不同，产业法与竞争法的调整范围呈现出如下三类关系：第一类是，在绝大多数一般经济领域，市场竞争机制对资源配置的作用是普遍且高效的，这类经济领域不存在产业立法的问题，直接统一适用竞争法;第二类是，在极少数涉及公共服务、自然垄断的特殊经济领域，市场竞争机制难以发挥作用，竞争法难以适用，此时就需要将此类特殊领域纳入到反垄断法适用除外范围，单独适用产业法;第三类是，一些关系国计民生和社会公共利益的经济领域处于上述前两类情形之间，此时，就需要综合适用产业法与竞争法，实现对这些领域的双重调节。上述第一类领域，由于不存在产业法，仅单独适用竞争法，《反垄断法》修订活动无须回应;而在第二类领域中，《反垄断法》修订活动需解决第56条涉及的农业适用除外条款如何限缩的问题，以防止农业领域产业法适用范围不当扩张;而对第三类领域，《反垄断法》需要明晰其第7条所涉及的特殊行业产业法与竞争法效力位阶的问题。

（一）反垄断法农业适用除外制度的修正

反垄断法适用除外条款构成了产业法的“统治王国”⑤，它“既是对反垄断法价值目标的合理背离，又是对反垄断法局限的克服”。⑥ 在我国，除了不涉及产业法与竞争法适用关系问题的知识产权领域之外，被《反垄断法》明文确认的适用除外制度仅第56条所规定的农业。这是一种稳妥的制度设计方式：为了确保竞争法在绝大多数领域的普遍适用性，适用除外范围的设计应当是极为谨慎和保守的，亦即交由产业法单独调整的范围应当是足够限缩且具备充分正当性的经济领域。

与其他产业相比，农业对自然条件、地理位置和交通基础设施的依赖性极强，农业生产活动具有较强的脆弱性，抗拒市场风险的能力低，上游农业生产者对控制着农产品流通环节的集贸市场、农产品批发商、大型超市等下游经销商依赖性较强。⑦ 正是基于这种“上弱下强”的产业特性，反垄断法农业适用除外制度是很多国家竞争法的共同制度设计。美国、欧盟、日本等国家和地区反垄断法农业适用除外制度的共同点是：将弱势的上游农业生产者及其协同行为豁免在反垄断法调整范围之外，交由农业产业法激励、提高其协同性，进而增强在农产品生产流通活动中的议价能力;而对于下游农产品流通商，则原则上仍然需要纳入到反垄断法调整范围，防止其利用相对于上游农业生产者的优势地位排除、限制竞争。⑧ 亦即，对于农业生产流通活动的上游环节经营者，只适用产业法、不适用竞争法;对于下游环节经营者，则应当同时适用产业法与竞争法，不排除反垄断法的适用。

我国《反垄断法》第56条对农业适用除外制度的规定很大程度上学习了欧盟竞争法。但本条在界定适用除外的主体时，使用了“农业生产者及农村经济组织”这一外延较不清晰的词汇。实践中，“农村经济组织”较容易被作扩张式理解，导致一系列仅参与农产品流通活动、但并不真实从事农业生产的下游强势经营者亦纳入到适用除外范围。自2008年《反垄断法》实施以来，我国几乎未见在农业领域开启反垄断执法，少数几次执法也多以适用《中华人民共和国价格法》的名义进行。实践中，农产品流通商利用其相对上游农业生产者的优势地位，通过缔结垄断协议或滥用市场支配地位的形式，对农业生产者进行高价盘剥，攫取垄断利润。⑨ 这一现状表明：现行《反垄断法》第56条未能真正处理好农业领域产业法与竞争法的关系，下游农产品流通商一定程度上搭了适用除外制度的便车，使其也豁免了反垄断执法的负担，这一定程度上损害了我国农产品流通领域的竞争秩序。因此，建议在本次《反垄断法》修订中，去除“农村经济组织”这一概念不明朗的提法，直接将适用除外的主体范围限定为“农业生产者及其联合组织”;另外则需增加一款，对“农业生产者联合组织”的内涵与外延做准确界定，明确只有由农业生产者自愿联合、民主管理，以解决农业生产经营互助性需求为主要目的的组织，方能纳入到适用除外主体范围。⑩

（二）特殊行业产业法与竞争法效力位阶的明晰

除农业以外，我国存在系统性产业立法的所有特殊经济领域均被纳入《反垄断法》第7条，称之为“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”（以下简称“特殊行业”）。这些特殊行业基于在公共服务、自然垄断或国家安全等方面的特殊性，需要同时适用产业法与竞争法两种调节手段，《反垄断法》第7条对此进行了确认。根据本条规定，这些特殊行业一方面要遵循产业法中有关经营行为、产品质量、销售价格、消费者保护、技术发展等政策措施的规定，另一方面也不得利用其市场地位排除、限制竞争。本条规定存在如下两方面的问题：

其一，本条规定未能精准概括中国所有特殊行业，导致产业法与竞争法的适用关系问题存在法外空间。从逻辑上讲，国有经济是否占据控制地位，并不妨碍一个关系国民经济命脉与国家安全的行业是否受到严格的产业管制，只不过基于国有经济在社会公益性领域功能定位的考虑，这些行业国有经济的比例确实会高一些。在中国现行法律环境下，一些受产业法严格管制的行业已然开放了民间投资，尤其是在现行《反垄断法》实施后，我国在国有经济和公用事业领域推行了多轮深化改革、实施“混合所有制”，进一步扩张、拓展了民营经济的投资范围。有一些产业早已不再保持国有经济的控制地位，也不实施专营专卖制度，但依然属于“关系国民经济命脉和国家安全的行业”，有必要同时施加产业法与竞争法两类调节手段。《反垄断法》第7条未将此类领域纳入调整范围，使该类行业产业法与竞争法的适用关系缺乏基础法律依据。

其二，也是最重要的，本条规定未明确特殊行业产业法与竞争法适用时的效力位阶问题。产业法与竞争法在目标、手段和内在机制中均存在一定差别。实践中，产业法中的一些制度措施可能会出现排除、限制竞争的情形，比如，产业法可能会默许乃至鼓励产业主管机构对相应产业的经营者进行结构重组，扶持大型企业，这些手段可能与《反垄断法》有关禁止排除、限制竞争效果的经营者集中的规定存在冲突。如果这些产业法规定在法律渊源上属于法规、规章或其他规范性文件，尚可依照法律效力位阶的一般逻辑，优先适用《反垄断法》。但在我国产业立法实践中，一些重要行业的产业法不乏由全国人大常委会制定法律的情形，如《中華人民共和国民用航空法》《中华人民共和国铁路法》《中华人民共和国电力法》等，如果依照“特别法优于一般法”的法律适用逻辑，产业法便将获得优于竞争法实施的效力。此时，产业法就有可能侵占竞争法理应发挥作用的空间，妨碍竞争政策作为基础性经济政策的地位和作用。也正因为如此，自《反垄断法》实施以来，其在特殊行业领域的适用空间有限、难以与产业法进行抗衡和博弈的现状，一直成为困扰竞争法治的重要问题。

综上所述，在本次《反垄断法》修订中，建议将第7条内容予以调整和完善。一方面，将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”修改为“国有经济占控制地位的行业、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，使特殊行业的外延界定更为全面，也更符合我国当前深化经济体制改革的现实状况。另一方面，在保留现有规定的前提下，对特殊行业产业法与竞争法适用的效力位阶问题进行专门规定。可考虑在第二款现有规定后增加一句，规定：“前款规定行业的法律法规对市场竞争存在特殊规定的，依照其规定;但相应规定排除、限制竞争的，适用本法规定。”

三、产业法与竞争法实施主体的职权重置

《反垄断法》实施之初，我国反垄断主管职权分散于工商局、发改委、商务部等多个不同机构，在这一职权设置框架下，彼时的竞争法实施主体存在独立性、统一性、权威性不足的问题。{11} 在2018年新一轮国务院机构改革后，新成立的国家市场监管总局反垄断局已统一承担起《反垄断法》的实施职权，我国的竞争法实施体制已有了很大程度的改进和完善。但是，我国在一些特殊经济领域存在独立的产业主管机构，如国家能源局、国家铁路局、国家邮政局、中国民用航空局，等等。这些产业主管机构是本领域产业法的综合性实施主体，其中也必然存在部分业务和职权涉及竞争性事项，此时，产业法与竞争法的实施主体便有可能发生冲突。

《反垄断法》实施以来，产业法与竞争法实施主体的职权关系问题一直是一个备受讨论的热点问题。实践中，产业主管机构常对自身领域内的经营者具有较强的执法权威，在落实产业政策、实施产业管制的过程中，产业主管机构有可能会替代竞争主管机构直接就竞争性事项达成决策，而竞争主管机构却难以真实参与到这一过程，甚至有可能发生产业主管机构默许或命令本产业经营者实施垄断行为的奇特情形，这在我国民航业、铁路业等领域均有典型案例印证。针对这一问题，此次《反垄断法》修正应当对产业主管机构和竞争主管机构的职权进行重置和改造：

（一）明确竞争主管机构对产业政策措施的审查权

在我国，产业主管机构作为产业法的实施主体，通常总揽本产业领域有关市场秩序和行业发展的全部主管职权。产业法在赋予主管机构职权时，通常仅笼统规定“××主管部门主管全国××工作”或“××主管部门对××活动实施统一监督管理”，而不会排除这当中涉及市场竞争的事项。换言之，产业主管机构潜在地也具有本产业领域竞争性事项的主管职权，只不过此处的竞争性事项主要是指从产业政策角度对经营者开展公平竞争的激励、管制或其他合规控制，并不意味着产业主管机构也享有针对各类垄断行为的执法权。国家市场监管总局反垄断局仍是唯一享有反垄断执法职权的机构。与统一的反垄断执法活动相比，产业主管机构对竞争性事项的管理在目标、过程和标准等各方面具有特殊性。整体而言，产业主管机构更关注自身产业发展和利益问题，而在整体市场有效竞争方面，它可能是短视的。故而，尽管产业主管机构通常并不直接参与到反垄断执法当中，但其实施产业法的过程也有可能损害市场有效竞争。

我国目前已经建立起了公平竞争审查制度，根据《公平竞争审查制度实施细则》国市监反垄规〔2021〕2号第2条的规定，在制定任何有可能涉及市场主体经济活动的产业政策措施时，都应当评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。通过公平竞争审查，可以有效地避免产业主管机构在实施产业法过程中的限制竞争现象，进而确保竞争法对产业法的有效统辖和审查，捍卫竞争法作为“经济宪法”的地位和功能。

因此，在本次《反垄断法》修订中，理应将公平竞争审查制度明文写入立法。并且最好能采用专章立法的形式，对公平竞争审查制度的实施机制进行体系化、全面化的规定。鉴于目前的公平竞争审查制度实施主体并非我国各级竞争主管机构，而是交由政策措施出台机关自主决定审查机构和程序，故而，目前的审查机制本质上仍是一种自我审查机制，它欠缺来自竞争主管机构直接有效的约束和控制。{12} 因此，建议在《反垄断法》修订过程中，除了实现公平竞争审查制度正式写入立法以外，还要在此基础上，明确竞争主管机构参与和影响公平竞争审查过程的相应职权，亦即要真正意义上确立竞争主管机构对产业政策措施的竞争审查权，防止产业法的实施过程排除、限制竞争。

（二）协调产业主管机构参与实施竞争法的具体权限范围

产业主管机构并不真正意义上享有反垄断执法权，但在具体实践中，基于不同产业、不同案件类型的要求，产业主管机构一定程度上参与竞争法的实施，辅助竞争主管机构发挥作用，这是一个客观存在的现实现象。现行《反垄断法》在文本设计中回避了这一问题，不同领域的产业主管机构地位、功能有异，继而与竞争主管机构之间的制衡与协作关系也各不相同，这使《反垄断法》在不同产业中的实施效果呈现出一定的差异性，不符合法治化的基本要求。在本次《反垄断法》修改过程中，应当依照如下三个方面协调产业主管机构参与实施竞争法的具体权限范围：

第一，《反垄断法》应当明确，在一般情形下，产业主管机构无权直接参与实施竞争法，但作为对本产业整体竞争环境的详尽知情者，可以适度为竞争主管机构在竞争执法过程中提供决策参考和信息咨询，进而确保各产业竞争执法的精准性、有效性。与一般经济领域相比，受产业法规制领域的产业结构、市场行为、效率状况等可能有所差别，这使得竞争执法的背景、环境和条件也有所不同，竞争主管机构在处理这些特殊领域的反垄断执法时，其对相关背景信息的熟悉程度可能不如产业主管机构全面和精准，此时，若在二者之间建立某种协调机制，令后者向前者提供有关本产业竞争状况的咨询意见，将有助于确保反垄断执法效果的精准性、科学性和系统性。

第二，在极特殊情形下，一些产业主管机构对本领域违法行为的执法权与竞争主管机构的竞争执法权存在交叉与竞合，此时，《反垄断法》应当要求两类机构缔结划分执法权限的谅解备忘录，确保权限区分清晰、协作有效。原则上，在强调发挥竞争政策基础性地位的现代经济法观念支配下，任何产业主管机构均不应享有超越竞争主管机构的反垄断执法权。但是，基于一些产业的特殊状况，或国家在特殊经济领域行使监管权的考虑，有些特殊领域需要由两类主管机构共享反垄断执法权。如在我国香港地区，其《竞争条例》第159条即特别规定：对于电讯及广播领域的反垄断执法问题，香港竞委会和通讯事务管理局共享管辖权。为了解决具体执法过程中的分工协作问题，2015年12月，两大机构缔结了谅解备忘录。另外，有些情况下，一些由产业主管机构承担的监管执法活动，其在性质上可能与反垄断执法存在交叉与重合，这在我国突出体现于证券监管和价格监管领域。在由证监会主管的证券违法行为监管中，针对内幕交易、操纵市场价格等行为的执法，其在性质上与反垄断执法活动中的垄断协议、滥用市场支配地位行为无异;而在由发改委价格司针对重要行业、基础农产品等领域的价格执法活动中，一些价格违法行为又与价格垄断协议存在竞合或交叉。《反垄断法》并未回应这些特殊领域的产业执法与竞争执法如何分野的问题，为现实中的权限划分与协调制造了不便。因此，建议在《反垄断法》修订中回应此问题，明晰各自的权限划分与协调机制，或授权相关机构尽快缔结执法谅解备忘录。

第三，《反垄断法》应当明确，在经营者集中审查案件中，产业主管机构应当作为第一顺位的审查机构，直接参与到审查程序当中，而竞争主管机构则作为第二顺位审查者，决定审查的最终结果。与垄断协议、滥用市场支配地位两类具体垄断行为的执法相比，对经营者集中开展的审查是一种对市场结构的事前审查过程，在产业法实施过程中，一些产业结构措施可能亦涉及经营者的并购、集中行为，此时产业法与竞争法的实施发生了重合。在我国《反垄断法》迄今13年有余的实施过程中，一些电信、电力、铁路、民航等领域产业主管机构主导的集中案件完全豁免了反垄断审查，这可能导致产业法实施过程产生不正当的限制竞争效果。针对此类问题，域外发达市场经济体制下的一些国家，会直接将产业主管机构的相应职权纳入到竞争主管机构之下，令前者成为后者的下属机构，此时，竞争主管机构具有直接统辖和影响产业决策的能力。比如，美国联邦贸易委员会竞争局根据产业特性的不同，下设四处并购处，一处负责医药、科技产業;二处负责煤矿、化工、娱乐、计算机产业;三处负责石油、天然气产业;四处负责各类服务、批发零售产业。再比如，欧盟竞争总司也下设能源与环境司，信息通讯与传媒司，基础工业、制造业和农业司，交通运输、邮政与其他服务司等。在我国，考虑到尚存在罚单的产业主管体制，令产业主管机构完全内设于竞争主管机构的做法不现实、也没有必要。但这依然不妨碍对现行第四章有关特殊产业经营者集中审查程序的规定进行适度改造，令产业主管机构和竞争主管机构均得以正当、审慎地参与审查过程。具体而言，当涉及存在产业主管机构的经营者集中时，产业主管机构享有第一顺位审查权，经营者集中必须首先经其批准;竞争主管机构则享有第二顺位的最终审查权，未经竞争主管机构审查通过，即便获得产业主管机构的同意，集中亦不可执行;在具体审查过程中，两类机构可缔结信息沟通与协作机制，确保集中同时符合产业法与竞争法的要求。

四、产业法领域具体垄断现象的竞争法规制改进

产业法实施的领域通常具有如下特征：相关产业可能具有一定的自然垄断属性，甚至关系国家经济命脉;提供的产品或服务具有较强的公共性，关系国计民生。为了确保有效的产业管制，进而治理市场失灵、维护社会公共利益，受产业法规制的经济领域在运行机制上具有一些不同于一般领域的特殊性：一方面，为保障公共服务的普遍性提供，此类领域国有经济参与的力度较大，至今仍有诸多产业仍保持着国有经济的控制地位;另一方面，此类领域经营者的市场竞争活动受到行政干预和影响的比例也更高。故而，在产业法实施领域，将更高概率地面对国有企业垄断或行政性垄断的问题，为处理好产业法与竞争法的关系，在本次《反垄断法》修正活动中，应对国有企业实施产业政策的反垄断审查问题、产业法领域行政性垄断的规制问题进行制度改进，进而防止产业法实施过程中出现排除、限制竞争的情形。

（一）国有企业实施产业政策的反垄断审查改进

在西方国家，对国有企业组织和运行活动的反垄断审查遵循所谓“竞争中性”的要求，亦即国有企业不得仅因其受政府投资或控制而获得任何“净竞争优势”。{13} 但在我国，国有经济不仅是一类市场主体，更决定着我国的基本社会性质，承担着重要的社会功能，是整体国民经济的主导力量。在产业法领域，国有经济经常会成为实施产业政策、维护公共利益的重要载体，此时，政府是为了落实有关提供公共物品、治理市场失灵、消弭经济周期等产业政策的目的在运行国有企业，其在市场竞争中并非担任着逐利性的角色。因此，在我国，国有企业的组织和运行过程是难以仅靠《反垄断法》评价和调适的，如果强行要求其完全遵循市场自由竞争的逻辑，反而会限制其公共职能的发挥。{14}

总体而言，当国有企业实施产业政策时，其组织和运行过程虽不能完全豁免反垄断审查，但基于维护社会公共利益、增进社会福祉的考虑，其审查逻辑也应有所变通，这既是协调产业法与竞争法适用关系的需要，也是发挥国有经济在我国所处的功能和地位的需要。现行《反垄断法》除第7条对国有经济占控制地位的产业进行了原则性规定外，并未具体规定国有企业运行时的竞争规则问题。如今，我国已推行国有企业分类改革，根据 2015年 8 月中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》的相关要求，我国国有企业划分为公益类、商业类国企两类，商业类国企又进一步分为“主业处于充分竞争行业和领域”的商业类国企以及“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务”的商业类国企。在《反垄断法》修订时，理应根据不同类型国企实施产业政策的现实情况，构建差异性的竞争性规则。整体而言，《反垄断法》理应结合国企分类改革的现状，对国企运行规则做如下规定：

其一，对于公益类国企，其市场运行过程完全不以营利为目的，本质上是以落实产业政策和其他公共政策为目标的“特别公法人”，其并非真正意义上的市场主体。只要其行使职能的过程和目的是公益性的，则有权豁免于《反垄断法》的调节;但是，如果公益类国企的运行“越界”，即实施了某些在目的或效果上具有营利性、竞争性的行为，则应视为商业类国企，纳入反垄断审查范围。

其二，对于“主业处于充分竞争行业和领域”的商业类国企，此类国企与一般的以营利为目的市场经营者无任何区别，不参与实施任何产业政策或国家公共政策，对待此类国企的运行，应当完全按照一般反垄断执法的标准予以审查，禁止其具有任何超越一般民营经济主体的竞争优势，不得在市场竞争过程中从事垄断协议、滥用市场支配地位或其他垄断行为。

其三，对于“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务”的商业类国企，此类国企的业务也具有很强的营利性，但在其参与市场竞争过程中，同时又附带有一系列的公共政策目标，如促进产业发展、扩大产业投资、促进就业、维护国家安全等。{15} 此时，反垄断审查的基本原则是确保此类国企的两类不同属性的业务是“账目分离”的，亦即国企的竞争性业务、非竞争性业务在成本、资产、负债、绩效等账目分别设立，不同业务之间不能相互挪用、调剂和补贴，否则此类国企可能会以其非竞争性业务所获得的财政支持补贴竞争性业务，进而获得来自公权力的竞争优势地位、妨害自由竞争。{16}

（二）产业法领域行政性垄断的反垄断法规制完善

现行《反垄断法》单独设置第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”进行了规定，本章规定在预防和控制我国的行政性垄断问题上取得了一定成就，但也不可避免地存在一些遗憾和漏洞。在产业法实施的领域，行政主体对经营者竞争行为的干预和控制更为常见，这使其发生行政性垄断行为的概率更高。因此，改进、完善《反垄断法》第五章对行政性垄断规制的规定，有利于减少、控制产业政策实施过程中存在的排除、限制竞争问题，继而促进产业法与竞争法适用关系的改善。

在产业法实施过程中，产业主管机构与本产业经营者之间呈现出一种复杂的共存关系。表面上看，二者是监管和被监管的关系，经营者有义务服从、配合产业主管机构的执法活动;但除此之外，二者也有共同的利益诉求，有些情况下，产业主管机构也可能会被本產业经营者所“俘获”，出现所谓的“政企同盟”，损害消费者利益。{17} 在这种产业主管环境下，产业主管机构既有可能通过强迫经营者实施特定行为的形式实施行政性垄断，又有可能与经营者之间达成某种垄断的“默契”或“共谋”;而在一些保留着专营专卖体制的产业领域，甚至有可能存在“政企一体”式的产业组织结构，亦即产业主管机构与经营者的职能是重合的，“一个机构，一套人马，两块牌子”，同时担任经营者与监管者双重身份，如我国的彩票销售、烟草专卖等领域即为如此。此时，产业主管部门担任着“行政性公司”角色，同时实施产业经营与产业监管。{18}

与上述产业主管机构与经营者之间的复杂关系相比，我国《反垄断法》第五章对行政性垄断的规定则过于单一化，依据《反垄断法》第36条，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”但现实中，产业主管机构不见得必须通过强制经营者实施垄断行为的形式排除、限制竞争，而有可能呈现出两类组织的默示合作、明示合作或职能重合等各类复杂的垄断情形。故而，为精准规制所有产业法领域的行政性垄断现象，《反垄断法》第五章至少应当增加规定如下三类滥用行政权力排除、限制竞争行为：

其一，增加规定默示型行政性垄断的规制。依照《反垄断法》的规定，只有“滥用行政权力”实施的行为才构成行政性垄断，亦即行政性垄断被假定为行政主体积极主动实施的行为。但实践中，产业主管机构完全可以通过不作为的形式实施违法行为，如怠于实施促进竞争的产业政策、对经营者实施的垄断行为予以默许、默认，这些默示型行政性垄断行为的规制理应规定于《反垄断法》中。

其二，增加规定合作型行政性垄断的规制。产业主管机构及其所属经营者之间的关系可能是复杂的，前者并非只有强迫后者实施垄断行为这一种选择，而是有可能与其达成复杂的合作、共谋乃至精密的分工协作关系，此时，垄断行为实际上呈现出一种“行政性垄断+经济性垄断”的状态。这种产业主管机构与经营者合作型的行政性垄断也应增加规定于《反垄断法》中。

其三，增加规定职能重合型行政性垄断的规制。在产业法实施的领域，职能重合型行政性垄断主要包含两种情形：第一种是指行政主体同时享有产业主管与市场经营职权，监管者与被监管者身份混同，在俄罗斯《竞争保护法》第15条第3.3款的规定中，这被明确列为一类特殊的行政性垄断{19};第二种是指所处经济领域行业协会与产业主管职权之间的混同，亦即作为同业经营者自治载体的行业协会自身也承担了一定法律或行政机关授予的产业主管职能，这在行业协会改革不彻底的背景下，也是普遍存在的一类现象。{20} 我国《反垄断法》理应明文规定上述两类职能重合型行政性垄断。当然，囿于不同产业体制改革进程的不同，我国一些专营专卖领域，如烟草、彩票等，短时间内尚难以改变职能重合的状态。此时，草率地禁止一种长期存在的产业运行状态，有过分激进之嫌。但是，这并不妨碍《反垄断法》对此作出原则性的规定，亦即，在法律法规存在授权的前提下，职能重合的状态本身不违法，但相应主体若利用职能重合的优势与便利实施排除、限制竞争行为，则构成违法。

五、结语

产业法与竞争法的适用关系直接决定了《反垄断法》所捍卫的竞争文化、竞争秩序能在何种市场广度与深度下发挥基础性的调节作用。市场经济的发展规律告诉我们：“市场通常是组织经济活动的一种好方法”，而“政府有时可以改善市场结果”。必要、适度、精准的产业政策和管制有助于增进公共利益、消弭市场失灵，但政府无节制的产业干预则将诱发政府失灵，侵袭市场自发的竞争机制理应发挥的作用，这是产业法自产生之初便天然携带的两面性。在《反垄断法》修订背景下，通过修法系统地回应、重构产业法与竞争法的关系，为两类法律机制的良性互动塑造制度基础，是十分必要且紧迫的。

注释：

①⑤ 参见冯辉：《产业法和竞争法的冲突与协调》，《社会科学家》2010年第12期。

② 国内通说倾向于认为，“竞争法”是反垄断法律制度与反不正当竞争法律制度的总和;而较狭义的理解则仅主要将反垄断法视为竞争法。比如，在欧盟法律语境中，“竞争法”与“反垄断法”即是完全等同的概念，竞争法不包含反不正当竞争法。本文在探讨产业法与竞争法的关系时，也将沿用类似的语境。

③ 参见刘大洪：《论经济法上的市场优先原则：内涵与适用》，《法商研究》2017年第2期。

④ 孟雁北：《强化竞争政策基础地位视域下中国〈反垄断法〉修订建言》，《中国经济报告》2021年第3期。

⑥ 种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第236页。

⑦ United Nations， Application of Competition Law： Exemptions and Exceptions. UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25.

⑧ 参见邱隽思、段宏磊：《中国农业反垄断执法的省思与改进——基于对〈反垄断法〉第56条的再审视》，《学习与实践》2019年第1期。

⑨ 于左：《中國农产品价格过快上涨的垄断因素与公共政策》，《中国价格监管与反垄断》2014年第5期。

⑩ 参见段宏磊、邱隽思：《〈反垄断法〉中农业适用除外条款的审视与修正》，《知识产权与市场竞争研究》2020年第1期。

{11} 时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第112—114页。

{12} 参见刘大洪，邱隽思：《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》，《法学论坛》2019年第2期。

{13} Deborah Healey， Competitive Neutrality and Its Ap-plication in Selected Developing Countries， UNCTAD Research Partnership Platform Publication Series， 2014， pp.14-15.

{14} 参见段宏磊：《竞争政策适用于国有企业的限度与法制重构》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2021年第2期。

{15} [美]热拉尔·罗兰：《私有化：成功与失败》，孙宏胜等译，中国人民大学出版社2013年版，第19页。

{16} OECD， Competitive Neutrality： Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business.

{17} 参见余晖：《受管制市场里的政企同盟──以中国电信产业为例》，《中国工业经济》2000年第1期。

{18} See Jacob S. Schneider， Administrative Monopoly and Chinas New Anti-MonopolyLaw： Lessons from European State Aid Doctrine， Wash. U. L. Rev.， 2010（4）.

{19} 参见刘继峰：《俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴》，《环球法律评论》2010年第2期。

{20} 参见张远婷：《职能重合型行政垄断的法律规制——基于我国行业协会与行政机关脱钩改革的社会背景》，《贵州社会科学》2021年第5期。

作者简介：刘大洪，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430073;湖北经济学院教授，湖北武汉，430205。刘谋鑫，中南财经政法大学法学院博士研究生，湖北武汉，430073。

（责任编辑  李  涛）