PPP项目公司中一票否决权的效力及优化路径

摘 要：PPP模式是指政府引入社会资本参与公益性事业建设的一种开发机制。PPP模式的实际运转需要依托PPP项目公司，政府部门多通过向社会资本提供特许经营许可加部分出资的方式取得PPP项目公司的股权，由社会资本负责对PPP项目的融资及运营管理。PPP项目合同和PPP项目公司章程中可能约定一票否决权事项，以保障政府主体在重大事项上的管控权。本文围绕一般多数决事项、特别多数决事项和股权对外转让事项分别讨论“一票否决权”的合理性与合法性基础，并思考PPP模式下一票否决权制度的优化路径。

关键词：PPP模式;一票否决权;特许经营;单独表决权;累计投票权

中图分类号：D922.29   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）10-0073-03

PPP是Public-Private-Partnership的缩写，是指政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（社会资本或项目公司）签订合约共同完成公共服务项目开发的一种长期合作机制。我国于1990—2012年逐步推行PPP模式在基础设施建设中的运用，党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次确认这一模式的可行性。在政策红利的驱动下，PPP模式在基础设施或其他公益项目上得到了广泛应用，仅2020年上半年净增入库项目482个、投资额7 935亿元^[1]。

PPP项目公司是具有独立法人资格的自主经营实体。以政府部门是否实际出资作为划分依据，可以将PPP模式分为两大类：一种是政府部门并不实际出资，而是与社会资本出资设立的PPP项目公司签订PPP项目合同，约定项目开发的具体事宜。另一种模式是政府部门出资（或由政府部门指定某代表公司出资）与社会资本共同设立PPP项目公司，则政府方取得PPP项目公司的股东身份，并可凭借股东身份参与公司决策和项目管理。依据《PPP项目合同指南（试行）》，政府在项目公司中持股比例应低于50%，且不能取得对项目公司实际的控制权和管理权。PPP项目的既定目的是代替政府向社会提供公共服务，当项目公司的决策可能影响项目筹备、建设、运营等环节时，政府方存在介入和管控的切实需求。因而，政府方可能在PPP项目合同或项目公司章程中设置一票否决权事项，以维护在重大事项上的决策利益，保障项目顺利开展。依据《公司法》第48条和第111条，董事会的投票规则为一人一票，且不允许公司章程做例外规定，因而董事会决议并不适用“一票否决权”。但在股东大会层面，《公司法》允许章程的特别规定，因而存在进一步讨论“一票否决权”制度的空间。“一票否决权”的行使须以政府方取得股东身份为前提，故本文主要探讨后一种模式下的PPP项目。

一、PPP项目合同的性质争论及定位

对PPP项目合同性质的认定是分析合同条款效力的前提基础，故有确认其属性的必要。在广义视角下，PPP几乎涵盖所有政府和社会资本的合作模式，其概念外延包括了特许经营、股权合作和政府购买服务。2016年，国家发改委在其规范性文件中限缩了PPP模式范围，归纳为特许经营和政府购买服务两大类^[2]。目前，对于PPP项目合同属性的学理争议，在于如何厘清PPP项目合同与政府购买服务、特许经营两者的关系。有学者指出PPP项目与特许经营、政府购买服务存在交集，PPP合同类型囊括了特许经营合同和政府付费类合同，并认为可以适用政府采购法一并规范所有的PPP项目合同^[3]。部分学者研读财政部的政策文件后，得出PPP项目实质上就是政府公共采购行为这一结论，主张将政府对PPP项目的支出作为政府购买支出纳入财政采购体系^[4]。另有部分学者认为PPP项目合同即为特许经营合同，运营风险转移是其区别于公共采购合同的最大特征^[5]。

笔者认为学者对于PPP项目合同的属性争议，主要来源于其对PPP概念理解上的差异性，存在广义和狭义PPP的区分。广义概念上的PPP项目，称为公私合作伙伴关系，囊括所有公私资本间的合作方式。而狭义PPP项目，是指政府向社会公布特许经营权、用户收费、财政补贴等回报机制，吸引社会资本参与公共服务和公益事业的投资、建设和运营，形成共享利益、共担风险的合作模式。根据这一定义可知，PPP模式区别于政府购买服务，在于风险和收益的承担和继受规则不同。在政府购买服务中，私人部门作为提供公共服务一方，需承担及时履行责任和瑕疵担保责任，政府作为采购方仅需要承担检验与付款义务。而在PPP模式中，政府作为公共性事业的投资主体，也需要承受项目开发运营风险并获取项目运营利益，即在PPP模式中政府是作为市场主体一同承受市场经营风险。《PPP项目合同指南》也曾明示PPP项目合同的功能，旨在保障政府部门和社会资本合理分配运营风险，而公共采购中政府方并无承担运营风险的责任，因而将PPP项目合同视为特许经营协议更为恰当，这也与我国PPP项目主要为特许经营项目的事实相契合。

概言之，PPP模式的特別之处，在于通过特许经营来具体运营，而在合同订立方式、合同约束效力上并未显著区分于平等商事主体之间签订的合同，且均需根据合同内容主张权利、义务。在分析PPP合同事项时，仅需对合同标的为基础设施建筑或公益服务给予适当关注即可。

二、一票否决权的效力分析

在PPP项目中政府部门有两层身份，一层是其作为社会公共服务的提供者而行使一定的行政管理职能，例如政府部门向社会资本提供特许经营许可，授权其从事某一特许经营事务;另一层是作为一般商事主体，基于PPP项目合同和社会资本之间形成平等的商事主体关系，共同受PPP项目合同约束。笔者认为，在探讨PPP项目合同对政府部门和社会主体的约束力时，仅需考虑政府的第二层主体身份，即一般的、平等的商事主体，而无须关注政府部门的行政管理职能。

政府方无法获得对PPP项目公司的股权控制，转而通过在PPP项目合同或项目公司章程中设立一票否决权，以强化对PPP项目运行关键事项的管控。在PPP项目合同中，政府方可能在导致公司资产、组织形式、股权结构发生变化，影响项目安全、运营和社会效益的事项上设置“一票否决权”。根据《公司法》对最低表决权份额的规定，可以将上述事项概括为一般多数决事项，特别多数决事项和股权转让事项。一般多数决事项要求的表决权份额为二分之一以上，特别多数决事项要求的表决权份额为出席代表的三分之二以上。股权对外转让并不是股东大会的表决类型，但因《公司法》对股权对外转让规定了股东的知情权和优先购买权，且为章程自治事宜预留了空间，因此这里作为单独一类予以考虑。由于PPP项目公司一般均为有限责任公司，故在有限责任公司体制下思考上述一票否决权的程序要求，以及合法性、合理性基础。

（一）一般多数决事项上的效力

一般多数决事项是指经出席股东所持表决权的过半数同意即可通过的决议事项，包括公司的投资计划、股东的股息、利润分配方案等等。依据《公司法》第42条，股东表决权的设定上尊重章程自治，在章程未予规定时由股东按照出资比例行使表决权。一般多数决事项往往涉及项目公司的日常经营活动，并不影响PPP项目的实际存续。在公司章程中对一般多数决事项做出限制，则取得了对PPP项目公司运营的实际管控权，有悖于政府方不能取得项目公司控制权和管理权的原则性规定，因此政府方不应在一般多数决事项上设置“一票否决权”。

（二）特别多数决事项上的效力

特别多数决事项是指《公司法》103条规定的须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的事项，包括修改公司章程，增减注册资本，公司合并、分立、解散，以及變更公司形式等决议。由于这些决议是会影响公司经营方向和公司存续的重大事项，《公司法》设定了更为谨慎的表决规则。《公司法》第42条赋予了公司章程优先于公司法的地位。由于第42条是对股东投票权的一般条款，第103条是对重大决议事项所制定的特别条款，若不存在冲突法律效果，特别条款并不排斥一般条款的适用。从文义解释分析，第103条规定的决议事项需要三分之二以上的表决权支持，若在章程中设置高于三分之二表决权的表决门槛并不违反在先规则，便可以在高于三分之二表决权的空间适用该一般条款。设置“一票否决权”是在原法定通过比率上施以更严苛的通过条件，在除政府方外其余股东都持支持意见的决议事项上，相当于把表决通过率提高至百分之一百，在文义解释视角并不违背法律规定。不少学者对此持反对意见，主要理由如下：（1）赋予少数股东一票否决权实际上是对资本多数决原则的违背，除“一票否决权”持有股东外其余所有股东的意愿难以借助表决机制得到实现。（2）“一票否决权”的运用将诱发公司僵局的出现，若“一票否决权”股东对于某一事项持反对意见，其余股东缺乏进行救济的途径，容易造成公司管理者在管理情绪上的懈怠^[6]。（3）“一票否决权”制度损害了有限责任公司的人合性基础。

笔者认为特别多数决事项上不应设立“一票否决权”，虽然政府方确实存在介入项目公司重大决策机制的需求，但规制“一票否决权”有违比例原则，可能干扰PPP项目公司的正常经营，并导致公司治理僵局的出现。

（三）股权对外转让事项上的效力

《公司法》在股权转让上授予了公司章程优先于法律规定的地位，当公司章程与《公司法》中规定的股东权利、义务相矛盾的时候，依从公司章程的意定规定。在股权转让事宜上，《公司法》之所以尊重章程的优先意志，是为了保护公司自治的人合性要求。PPP项目公司也存在显著的人合性特征，政府方对于PPP项目的合作方往往有资质上的严格要求，股权对外转让时引入的新股东可能难以契合这一要求。

为了限制股权对外转让，有些政府部门希望借鉴国有股权转让的审批制度，在PPP项目股权对外转让时也设置审批的前置程序。国有股权包含国家资本的特殊性，决定了国有股权的转让程序将比之普通公司更为严苛，其严苛性主要表现为股权转让审批程序的特殊性。国有控股企业的国有股权转让须经国有资产监督管理机构审核，如果转让公司股权会致使国家丧失对公司的控股地位，须上报本级人民政府且经批准后才可施行。股权转让协议的签订和履行中未满足上述审批程序，该股权转让协议不能及时生效^[7]。根据《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》和《金融企业国有资产转让管理办法》，股权转让审批程序仅适用于国有企业产权转让和金融企业国有资产的转让。依据前文分析，PPP项目的基本模式是特许经营，且政府方不被允许获得项目公司的控股权，因而不属于国有企业的范畴。此外，即使政府部门以国有资产出资参与设立PPP项目公司，也不应将审批前置程序列入公司章程，因为并不符合特别法上的主体资格要求。

若公司原有股东为了避免公司资本结构的变动，在公司章程中协定以不合理的方式禁止或阻碍股权的流转，相关约定不应该得到法律的支持。在市场经济中，公司股权的流动有助于公司发挥市场资本的能动性、提高资源的利用效率，因此公司章程的制定也不应该违背市场经济发展的规律，违背《公司法》立法者鼓励股权自由流动、发挥市场效力的初衷。《公司法司法解释四》第29条规定，公司章程中过度限制股东转让股权导致股权实质上不能转让的条款无效。分析可得，在PPP项目公司章程中设置股权转让的前置性审批程序和“一票否决权”，均属于过度限制股权转让的约定且缺乏法律上特别依据，不利于市场资本的流通，是无效的约定。

综上，在一般多数决事项上，不存在一票否决权的适用空间。在特别多数决事项上设立一票否决权，虽未突破合法性基础，但可能造成合同僵局，不利于PPP项目的经营运转。在股权转让事项上，设置前置审批程序或是一票否决权以期实现禁止或阻碍股权对外流转的目的，相关约定的合法性基础都无法被承认。

三、一票否决权的优化路径

“一票否决权”制度的内在需求是保障少数股东利益的实现，在PPP项目中则表现为政府部门对公共利益的保护需求，即政府方想要对涉及公共利益项目的重大决策事宜放大其表决权。应该承认，放大政府方在重大决策事宜上的表决权确有其必要，但“一票否决权”的推行有违比例原则，“一票否决权”容易造成公司治理僵局，而防范公司治理僵局对于保障投资人利益至关重要。笔者认为，可以通过其他表决权制度来适当扩充政府方在重大事项决策上的话语权，例如就特别事项设置单独表决权或累计投票权。

（一）单独表决权

单独表决权在效力上类似于“一票否决权”，即在特定事项上需提请特定股东同意方可通过决议，特定股东不同意时，即使其余股东都同意，该议案也无法施行^[6]。单独表决权和一票否决权的区别，在于不同的表决态度，前者鼓励权力股东积极行使同意权，也激励其他股东游说权力股东行使权力;而后者是以股东享有消极的否定权为前提，该消极权力的待定状态容易给其他股东造成消极表决的状态暗示。虽然单独表决权和一票否决权的权力实施结果是相同的，但由于提倡行权的权力类型不同，对公司的人合性也会有截然不同的反馈，显而易见单独表决权更有利于公司人合性基础的维持。

（二）累计投票权

累计投票权是特别适用于选举董事、监事时的表决权制度，每一股份拥有与所选董事或者监事人数相同的表决权，股东可以集中行使乘以人数权重的表决权。累计投票权有利于集中反馈小股东的投票意愿。PPP项目公司引入累计投票权的设想如下：政府方可以和社会资本方协商章程条款，约定于特定事项的股东表决中引入累计投票权，根据特定事项对于项目完成的影响程度设置权重，在特定事项的表决中，政府方可以行使乘以权重后的表决权票数，即在特定事项上扩大了政府方的实际表决权。

无论是关于单独表决权还是累计投票权的设想，其前提都是对于特别事项的事先约定。营商环境法治化进程中，完善法律体系和市场机制的目的，是保障各类市场主体可以依法平等地享受权利，平等使用各类生产要素和享受政策扶持，保护市场主体经营自主权、财产权和其他合法权益。在PPP项目合同中，政府方更多的是扮演一个一般商事主体角色，政府方的公共事务管理职能应更多地体现在其对合作伙伴的挑选和妥善制定PPP项目合同条款，以此规避不必要的经营风险，而在PPP项目合同的编写上应该遵循平等协商原则，除社会资本方遵守PPP项目方案所必须审批事宜外，应当是主体双方进行平等协商。

四、结论

PPP模式的特别之处在于一方主体为政府部门，PPP项目合同的性质一般为特许经营合同，在合同订立方式和合同效力上并未顯著区别于平等商事主体订立的合约。为保障基础设施和公共服务项目的顺利完成，政府方在PPP项目合同或PPP项目公司章程中可能设定“一票否决权”事宜，以增强其对重大决策的把控。在营商环境法治化进程中，政府方应该与社会资本平等协商，转而寻求更为妥当的表决权制度表达需求，单独表决权和累计投票权可作为优化表决制度的可行路径。

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（责任编辑：张 珺）

收稿日期：2020-12-02

作者简介：张盼，硕士研究生，从事法治政府建设、经济法、民商法研究。