手势动态商标法律保护的构建之研究

陈裕祯

摘 要：何谓的动态商标，周期性连续变化过程的商标，指对于影像或是物体连续性变化的动态，可以用指示的来源。对于动态标识的分析与探讨，其他商品设计外观的分析的兼容性，功能性再次成为了动态标识注册商标的重大阻碍。为了更好的对动态商标予以保护，文中，针对手势动态商标法律保护的构建进行了探讨。

关键词：手势动态商标;法律;商标

一、各国动态商标的申请保护现况

（一）我国动态商标的保护的概念

动态商标指连续变化的动态影像，而且该动态影像本身已具备指示商品或服务来源的功能，动态商标所欲保护者动态商标指连续变化的动态影像，该动态影像本身已具备指示商品或服务来源的功能，动态商标所欲保护者，系该动态影像所产生之整体商业印象，对于动态变化过程中所出现之文字、图形、记号等，若欲取得商标权则需另外提出一般商标注册申请。动态的连续立体影像，有别于传统平面之图片商标，亦与静态之立体商标有所不同，例如在电视、计算机画面映出动态之平面商标或立体商标等等，将以视觉可辨识的图形连续产生可感知的变化。动态商标其构成要素本身以静止状态呈现时，应得以认定其具识别性。

（二）外国动态商标的保护的概念

现今科技进步下，使指示商品来源的商标设计越趋多元化，目前我国商标法保障扩及气味商标、雷射商标、位置商标与动态商标，国际社会承认动态商标有WIPO之新加坡商标法、欧洲共同体商标规则、美国以及我国商标法，动态商标发展历史甚短，似乎尚未见相关诉讼。动态商标之要素，依欧体及美国之注册案例，归纳出下列主要四种类型：肢体语言类、实体动作效果类、产品广告类、一般特征动态商标。

动态商标的设计之中也涉及了许多现代技术，特别是对计算机软件的运用更为广泛，因此，在现代研究中，动态商标的相关案例还较为稀缺。在设计动态商标的时候，常常是以产品本身的外型或是商品特殊动作变化而来。比如，在美国注册案中，Lamborghini（蓝宝坚尼）的动态商标设计是以该车车门开启动作变化而来，以“铡刀式”方式申请注册的;简而言之，商家在设计动态商标的时候就会以自身产品特色来规划，虽然这样可能在审查时会受到反对，但不可否认，这样设计出来的商标是独一无二的。如美国谷歌公司就是以“G”字母全息图为主体创作的，在此商标设计中所涉及的含义与技术也开创了全球动态商标设计的热潮。

二、外国手势动态商标申请保护

（一）手势动态商标申请保护的概念

手势商标是动态商标的一种类型，包含了特定手部动作或肢体动作的表达释放，作为表彰商品或服务标志。手势也是人类表达沟通最基本的方式，手势通常又称手臂姿势，它是人类最早使用的、至今仍被广泛运用的一种交际工具。手势商标原则上较动态商标取得识别性的困难度高，因为人类往往有意识及无意识的肢体语言，有意识的肢体语言通常系为传达某种信息，例如交 通警察指挥交通之手势，仪队表演之手势，发誓之手势，挤眉弄眼暗示各种信息，在佛教中，不同佛像也有不同的手势表达，其中蕴含了丰富的佛教教义，是人类语言发展过程中建立的一套以手掌和手指位置、形状的特定语言系统。随着社会的发展，手势逐渐被赋予了不同的内涵，能丰富地表达语言含义;在手势中加入手腕、肘、肩等关节，能更加灵活地表达人类情感思想，并逐渐成为体态语言中重要的表达形式之一其中包括通用的，如聋哑人使用的手语。

在计算机科学中，通过特殊数学算法来识别手势含义也是一项重要的科学研究议题。手势识别是通过对人身体各部位运动（包括脸部和手）而进行识别研究的。在当前，随着视频、照相技术的成熟，一般情况下可以以计算器视觉算法的方式来解释手语。其中对人姿势步态、行为的识别也是手势识别的一种，而计算器识别方式是人体肢体语言的一种关键手段，其通过人机互动，以文字接口或图像接口来进行识别，从而丰富了手势识别的有效途径。

（二）手势动态商标申请保护的法律特征

手势是一种原始且又能自然的表达方法，在日常中手势是人与人互动中最常出现的沟通方式之一，也属于动态商标之一种类型，可参考上述动态商标之说明。手势商标的原则较动态商标取得识别性困难度高，因为人类往往有意识及无意识的肢体语言，有意识的肢体语言通常系为传达某种信息，例如交通警察指挥交通之手势，仪队表演之手势，发誓之手势，挤眉弄眼暗示各种信息，佛教的各种手势也表达了佛教的不同教义与身份，蕴含了丰富的含义。

三、外国手势商标保护案例

（一）美国手势商标

在美国一旦商标注册获得批准后，可于全美国境里实施商标权，威力相当惊人。企业欲在美国进行提出商标注册申请时，业者经常会纠结要如何申请方式的抉择，所谓申请方式，系指直接向美国专利商标局提交申请注册，但是必须选择，基于以下两种基础申请美国商标注册，而为了厘清这两种注册方式的优劣，本文将申请美国商标的途径及现存问题方面进行解析。

美国批准了DeutscheTelekom的“T”手势的商标注册申请，通过特定人物的一系列连续的手势动作或肢体动作来指示产品或服务的来源。

美国哥伦比亚影业公司在美国注册动态商标，该公司在出品的电影，片头均使用手执火把徐徐出现的自由女神像，因其长久反复使用结果，已深入消费者心中，自然成为识别来源之标志。动态的连续立体影像，有别于传统平面之图片商标，亦与静态之立体商标有所不同，例如在电视、计算机画面映出动态之平面商标或立体商标等等，均将以视觉可辨识的图形连续产生可感知的变化。

（二）欧盟手势商标

以欧洲共同体商标规则为例，其第 4 条规定，共同体商标包括任何足以区分事业之商品或服务之标章，其足以彰显地理性，尤其是文字包括个人姓名，设计，字母，数字，商品之形状或其包装，皆得成为共同体商标。

范例一：此范例指定使用于第 30 類冰淇淋甜点。这样把冰淇淋从盒子倒出来的分解动作组成的动态商标，为一般消费者习见的动作，没有识别性，以 EUTMR 7（1）ba）核驳。

四、我国手势动态商标法律保护的构建

（一）手势动态商标法律保护中面临的难点与应对措

手势商标在某些国家中已经获得认可，即在特定环境下可以通过任务一系列连续手势动作或肢体动作来表示产品或服务，这比较常见与咖啡、巧克力、糖果等商品之中。 Derbyshire Building Society 公司在英国注册了一个用于投资、抵押贷款等服务的手势商标，该商标描述为一个人将手指轻触其鼻侧的动作。

随着互联网等各类媒体的发展普及，电子商务实现了跨越式发展，商标也逐渐由静态设计向动态设计扩张。在企业发展中，其可以使用动态商标强化、区分企业的产品与服务，为企业树立良好的品牌形象，因此，动态商标在国内受到了各类企业的重点关注。

视频文件的展现一系列特定的动作或运动状态作为识别商品或服务来源的标记，动态商标是与静态商标相对应的一个概念，属于广义非传统商标的一个子范畴。

（二）对我国手势动态商标法体系的几点建议

先行裁决中对相关的单位解释为标示有该商标的产品营销过程中间之所有的参与者，包含消费者或最终用户，且视其产品的市场特性，涵盖所有因商业因素而经手该产品的人，但消费者或最终使用者的观点具决定性。

（1）证明的型态（What to prove）

（2）相关的地理范围（Relevant territory）

（3）相关的公众（Relevant public）

（4）该商标成为所指定商品或服务的通用名称

五、结束语

动态商标或手势商标利用多媒体的动态广告，消费者通常不会直接将该等动态影像视为指示商品或服务来源的标识，故原则上不具先天识别性，须透过使用，消费者才可能将该动态影像与特定商品或服务来源作链接，此时该动态影像始產生商标指示来源的功能，而取得后天识别性。

参考文献：

[1]徐瑛晗.动态商标形式审查要件研究[J].电子知识产权，2020，（10）：26-39.

[2]刘志蒙.我国动态商标注册制度研究[D].中原工学院，2019.

[3]刘志蒙，董培锞.动态商标保护的可行性和必要性[J].科技风，2019，（10）：235.