请求权基础视角下《民法典》的规范类型

吴香香

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

引 言

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)主要依立法者视角构建，基本线索是权利类型及其效力。(1)本文所涉规范均为《中华人民共和国民法典》条文，为行文简便，下文仅标识条文号。以“提取公因式”技术集成的立法规范体系，不断重复“从一般到特别”的体系逻辑，虽然便于储法和教习，但并不能无缝对接法律适用。法律适用的找法过程恰恰“逆向”于立法，遵循的是“从特别到一般”的检索过程。(2)参见吴香香：《民法典编纂中请求权基础的体系化》，《云南社会科学》2019年第5期。请求权基础思维体现的正是这一“从特别到一般”的找法技术。各类请求权基础及其下挂的辅助规范、抗辩规范体系是“公因式展开”后的民法体系，直接服务于法律适用。

正因为如此，请求权基础对于法律适用的典范意义越来越得到司法实务的认可。笔者以“请求权基础”为关键词全文检索北大法宝案例库，截至2021年6月9日，共命中54 977篇裁判文书；而在2000年1月1日至2006年12月31日这6年期间，提及“请求权基础”的裁判文书总数仅为68篇。然而，与此繁荣景象相伴随的是，司法实务中存在着对“请求权基础”的各种误用(3)关于裁判文书中误用“请求权基础”的梳理，可参见金晶：《请求权基础思维：案例研习的法教义学“引擎”》，《政治与法律》2021年第3期。，将请求权基础简单等同于法律依据。误用之泛滥，可能遮蔽请求权基础方法的真正功用。

我国《民法典》首次实现民法规范的体系化，以请求权基础为线索的民法规范再梳理不仅必要，而且变得可行。这一梳理的首要任务即是甄别不同规范类型，以便明确各类规范对于法律适用的意义。法典条文评注亦以法律适用为旨归，评注写作以“规范定位”为开篇，基本考虑是探明规范意旨及规范类型，确定所评注条文在法律适用中的角色，从而展开相应的构成要件与法律效果分析，并在此基础上分配各方举证责任。(4)关于请求权基础对于评注撰写的意义，可参见姚明斌：《论中国民法评注之本土化》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第4期。在此意义上，请求权基础视角下的规范类型甄别，是连接评注与请求权基础方法的桥梁。(5)主要规范的评注示例，可参见姚明斌：《〈民法典〉第499条(悬赏广告)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第2期；尚连杰：《〈民法典〉第501条(合同缔结人的保密义务)评注》，《法学家》2021年第2期；吴香香：《〈民法典〉第598条(出卖人主给付义务)评注》，《法学家》2020年第4期；尚连杰：《〈民法典〉第962条(中介人的如实报告义务)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第2期。辅助规范的评注示例，可参见翟远见：《〈民法典〉第160条(附期限法律行为)评注》，《法学家》2020年第5期；王天凡：《〈民法典〉第496条(格式条款的定义及使用人义务)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第6期；王立栋：《〈民法典〉第641条(所有权保留买卖)评注》，《法学家》2021年第3期；刘勇：《〈民法典〉第680条评注(借款利息规制)》，《法学家》2021年第1期。抗辩规范的评注示例，可参见杨巍：《〈民法典〉第192条、第193条(诉讼时效届满效力、职权禁用规则)评注》，《法学家》2020年第6期；杨巍：《〈民法典〉第194条(诉讼时效中止)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第6期。

基于上述认识，本文的规范类型梳理(6)需要说明的是，本文未将《民法典》中的外部规范(公法规范)纳入梳理范围。，依循“从典型到特殊”的思路展开：首先整理典型规范类别，即典型的主要规范、辅助规范与抗辩规范(第一部分)，进而针对三种规范类型分别拆解其特殊的甄别难题(第二部分至第四部分)，最后归纳兼具两项类型要素的跨类规范(第五部分)。

一、请求权基础与典型规范类别

请求权基础方法以诉讼中的攻防结构为基本框架，以此为标准，《民法典》的规范也可区分为两大类，即原告攻击的规范工具与被告防御的规范工具。原告诉请多体现为“请求权要求”，因而原告方首要的规范工具即支持其请求权的规范依据，称请求权基础(即主要规范)。就请求权基础的适用前提或法律效力作说明或补充的条文，为请求权基础的辅助规范，同属原告攻击的规范工具。对抗或限制请求权基础或其辅助规范的条文为被告的规范工具，称抗辩规范。进而，抗辩规范的辅助规范也是被告的防御工具。排除被告抗辩的反抗辩(抗辩排除)规范又服务于原告，对抗原告反抗辩的再抗辩规范则服务于被告。两造规范工具之适用前提应由其各自负担主张责任与举证责任。据此，民事诉讼攻防关系可以表格形式归纳如下：

表1 民事诉讼攻防关系

(一)典型的主要规范

请求权基础的法律效果体现为请求权或给付义务，因而请求权基础的识别应从条文的法律效果部分切入。法律效果直接体现为请求权的主要规范，如物权人原物返还请求权条款(第235条)的“权利人可以请求返还原物”。法律效果体现为给付义务的主要规范，则如违约责任条款一般条款(第577条)的“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依请求权基础方法的外在结构，典型请求权基础的规范内容包括基于合同的请求权、类似合同的请求权、无因管理请求权、基于物法的请求权、侵权请求权与不当得利请求权等类型。(7)关于请求权基础方法的内在结构与外在结构，可参见吴香香：《请求权基础思维及其对手》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第2期。

基于合同的请求权可区分为原合同请求权与派生合同请求权。与之相应，原合同请求权的规范基础为合同的给付义务条款，如买卖合同的出卖人主给付义务条款(第598条)、从给付义务条款(第599条)、权利瑕疵义务条款(第612条主文)、品质瑕疵义务条款(第615条第1句)与买受人主给付义务条款(第626条第1句)等。派生合同请求权又可再区分为违约所生请求权与解除所生请求权，前者的请求权基础如违约责任一般条款(第577条)(8)参见姚明斌：《民法典违约责任规范与请求权基础》，《法治现代化研究》2020年第5期。、瑕疵履行的违约责任(第582条、第583条)；后者的请求权基础则如解除后的返还与赔偿条款(第566条第1款)。

类似合同的请求权包括缔约过失请求权(第500条)、后合同义务请求权(第558条)、基于无权代理的请求权(第171条第3款第1句)等类型。

无因管理请求权则包括适法无因管理的费用偿还(第121条或第979条第1款第2分句)与损失补偿请求权(第979条第1款第3分句)、不适法无因管理与不真正无因管理受益人主张管理利益时的费用偿还与损失补偿请求权(第980条)(9)参见金可可：《〈民法典〉无因管理规定的解释论方案》，《法学》2020年第8期；易军：《无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和》，《清华法学》2021年第1期。，以及管理人的善良管理义务(第981条第1句)、报告与财产移交义务(第983条)。唯应注意，总则编第121条与合同编第979条第1款第2分句的表述基本一致(10)这是民法典活页环式立法导致的重复条文，关于此种立法体例的论述可参见朱庆育：《第三种体例：从〈民法通则〉到〈民法典〉总则编》，《法制与社会发展》2020年第4期。，均可作为适法无因管理费用偿还请求权的规范基础。

就绝对权而言，同样有原给付请求权与派生给付请求权的二阶构造。基于物法的绝对权请求权为占有与物权的内在效力延伸，与过错无关，对应原给付请求权，典型者如占有保护请求权(第462条第1款第1、2分句)与物权请求权(第235条、第236条)。其他绝对权的消极防御请求权则以《民法典》侵权责任编第1167条为规范基础。侵害绝对权所生的侵权损害赔偿请求权为派生给付请求权，请求权基础在侵权责任编，如过错侵权一般条款(第1165条第1款)。

不当得利返还请求权的规范基础则为第122条或第985条主文，二者表述基本一致。此外，自得利人处无偿受让利益的第三人也负担返还义务(第988条)。

(二)典型的辅助规范

最典型的辅助规范是请求权基础的辅助规范，功能在于细化请求权基础的适用前提或法律效果。适用前提类辅助规范，多为描述性法条(11)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2020年，第328页，该译本将“描述性法条”译为“界定性法条”。，典型者如权利主体、权利客体及各类权利定义条款，以及合同编各类有名合同定义条款。权利主体(如第13条自然人权利能力)、权利客体(如第115条第1句物的定义)、权利内容(如第240条所有权定义)可能构成各类请求权基础共用的辅助规范。各有名合同定义(如第595条买卖合同定义)则仅是此类典型合同请求权基础的个别辅助规范，辅助认定合同性质。(12)但保证合同的定义条款(第681条)可作为请求权基础，因为《民法典》保证合同章未就保证人的给付义务专设条文。

法律效果类辅助规范，多为填补性法条(13)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第328页。，同样有共用辅助规范与个别辅助规范之分。前者如按份责任承担方式条款(第177条)与连带责任承担方式条款(第178条第1款)是多数人之债共用的法效辅助规范；违约损害赔偿范围条款(第584条主文)是各类违约损害赔偿请求权共用的法效辅助规范；人身损害赔偿范围条款(第1179条)、财产损失计算条款(第1184条)是侵权损害赔偿共用的法效辅助规范。后者如买卖标的物交付地点认定条款(第603条)，仅是出卖人交付义务的个别辅助规范。

上述辅助规范在个案中能否得到适用，均取决于原告举证的事实能否充分该规范的适用前提。但有一类典型辅助规范与举证分配无关，其功能在于确定法律适用或指引法官裁量。前者如民法地域效力条款(第12条)、诉讼时效之法官职权禁止条款(第193条)；后者则如民法法源条款(第10条)、相邻关系法源条款(第289条)、意思表示解释规则(第142条)、合同解释规则(第466条)等。

(三)典型的抗辩规范

请求权基础检视的内在结构区分为“请求权已成立→未变更/未消灭→可行使”三个阶段，与之相应的抗辩则分为权利产生抗辩、权利变更/消灭抗辩、权利行使抗辩(抗辩权(14)关于抗辩权的进一步分类，可参见申海恩：《抗辩权效力的体系构成》，《环球法律评论》2020年第4期。)。例如，法律行为无效规则(第144条无行为能力无效条款、第153条违法或悖俗无效条款)是合同请求权产生的抗辩规范，正当防卫条款(第181条第1款)与自助行为条款(第1176条第1款)是侵权请求权产生的抗辩规范，债权债务终止条款(第557条第1款)是请求权消灭的抗辩规范，时效抗辩权条款(第192条第1款)、双务合同履行抗辩权条款(第525-527条)、一般保证人先诉抗辩权条款(第687条第2款主文)则是权利行使抗辩规范。

上述抗辩规范均针对请求权基础或其辅助规范，但抗辩规范自身也可能有其抗辩规范，从而体现出“原告请求→被告抗辩→原告反抗辩→被告再抗辩……”的诉讼攻防结构。(15)关于诉讼攻防结构，有学者表述为“请求→抗辩→再抗辩→复再抗辩……”，参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，北京：法律出版社，2009年，第147页；也有学者表述为“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩……”，参见任重：《夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接》，《法学》2020年第12期。例如，针对被告的诉讼时效抗辩权，原告可提出诉讼时效中止的反抗辩(第194条第1款)；对此，被告可进一步提出中止原因消灭已6个月的再抗辩(第194条第2款)。

典型的主要规范、辅助规范与抗辩规范，虽可根据其细分类型予以识别，但因为《民法典》的立法过程并未有意识地将请求权基础检索纳入考量，仍有大量特殊条文面临甄别难题。

二、《民法典》中特殊主要规范的甄别

典型的主要规范在内容与形式方面均符合请求权基础的特征。但具有请求权基础外观的不尽然都是主要规范，外观不完备的也未必不是主要规范。

(一)具有请求权基础外观的规范

1.请求权基础的具体化规范

《民法典》的规范有抽象程度的差异，抽象程度越高者，适用范围越广，反之亦然。请求权基础也有抽象程度的差别。本文认为，请求权基础在不同情形下的具体化规范，不仅具有主要规范的外观，实质也构成主要规范。立法中的具体化规范，免却了法官类型化一般规则的释法负担，因而，法律适用中具体化规范优先于一般性条款。(16)于此体现的并非“特别法优于一般法”的法律适用逻辑，特别法优于一般法的原因是特别法与一般法的内容相冲突，而具体化规范恰是一般法的内容推衍，二者内容并不冲突。

就合同请求权而言，第577条系违约责任的一般性请求权基础，预期违约责任条款(第578条)、瑕疵履行的违约责任条款(第582条)、继续履行或补正履行后的损害赔偿条款(第583条)、受领迟延责任条款(第589条第1款)，以及各类典型合同的违约责任具体规范(如第781条承揽工作成果品质瑕疵的违约责任)均是其具体化，是应优先适用的主要规范。缔约过失责任条款(第500条第3项)的具体化规范，则如违反缔约保密义务责任条款(第501条)与违反申请批准手续责任条款(第502条第2款第3句)等。

就绝对权请求权而言，物权妨害排除、妨害防止请求权条款(第236条)也有其具体化规范，如相邻关系中的通风、采光和日照妨碍禁止条款(第293条)，施工危险禁止条款(第295条)等。绝对权消极防御请求权条款(第1167条)的具体化，则如媒体侵害名誉权的更正删除义务条款(第1028条)、信用评价不当的更正删除义务条款(第1029条)、信息处理不当的更正删除义务条款(第1037条)、缺陷产品消极防御请求权条款(第1205条)等。

就侵权请求权而言，精神损害赔偿请求权条款(第1183条第1款)是过错侵权责任(第1165条第1款)的具体化规范。(17)也有观点认为，精神损害赔偿请求权并非独立的请求权基础，而是侵权责任法律效果的辅助规范。参见王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》，作者自版，2020年，第51页。特殊侵权领域，产品缺陷责任条款(第1203条)在医疗责任与建筑致害责任中也有其具体化规范，前者是医疗品缺陷责任条款(第1223条)，后者是建筑物质量缺陷责任条款(第1252条第1款)。饲养动物致害责任条款(第1245条)的具体化，则如违规未对动物采取安全措施的责任条款(第1246条仅限故意减责)，危险动物致害责任条款(第1247条无免责事由)，遗弃、逃逸动物致害责任条款(第1249条)等。

2.附随义务条款与不真正义务条款

给付义务群中，主给付义务条款与从给付义务条款均成立请求权基础，有疑问的是附随义务和不真正义务。

附随义务条款的法律效果部分也体现为义务构造，如出租人出卖房屋，“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人……”(第726条第1款承租人先买权条款)，具有请求权基础的外观。但因为附随义务无法独立诉请履行，仅在违反后产生损害赔偿责任，附随义务本身并不对应独立的请求权，所以，附随义务条款并非主要规范，而是违反附随义务所生赔偿义务条款的辅助规范。

同理，其他情形下的通知义务条款，如效力待定法律行为善意相对人行使撤销权时的通知义务(第145条第2款第4句)(18)称“撤回权”更严谨，可参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第213、317页。，按份共有人转让份额时对其他共有人的通知义务(第306条第1款第1句)，无因管理人的及时通知义务(第982条第1句)等，也与附随义务具有类似的特性，即无法独立诉请，从而为辅助规范。

不真正义务条款的法效也体现为义务构造，如守约方“应当采取适当措施防止损失的扩大”(第591条第1款第1分句)，但不真正义务同样无法诉请履行，不仅如此，违反不真正义务也不产生损害赔偿义务，而仅导致原本可主张的权利削弱或消灭，如守约方违反减损义务，仅“不得就扩大的损失请求赔偿”(第591条第1款第2分句)。就此而言，违反不真正义务的法效规范为抗辩规范(如第591条第1款第2分句)，不真正义务条款本身(如第591条第1款第1分句)则为此抗辩规范的辅助规范，规定其适用前提。

3.请求权基础与参引规范

《民法典》中另一类看似具有请求权基础外观，但实质并非主要规范的条文是隐藏的参引规范。(19)也有学者将此类条文归为“注意规定”，参见贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，《法学》2019年第8期。例如，物权编中所有权人对无权处分受让人的追回权条款(第311条第1款第1分句)、遗失物追回权条款(第312条第1句)、遗失物拾得人返还义务条款(第314条第1款)等，看似具有主要规范的外观，但实质是物权原物返还请求权条款(第235条)的参引规范。过错侵权条款(第1165条第1款)也常被此类伪装的请求权基础所参引，如死亡宣告被撤销后隐瞒真实情况的利害关系人，“应当对由此造成的损失承担赔偿责任”(第53条第2款)，虽然规定了“赔偿责任”，具有主要规范的外观，但实质并非独立的请求权基础，而是过错侵权条款的参引规范。类似的过错侵权参引规范还有防卫过当责任条款(第181条第2款)、避险过当责任条款(第182条第3款)等。此外，过错推定侵权一般条款(第1165条第2款)、不问过错侵权一般条款(第1166条)、公平责任条款(第1186条)、高度危险责任一般条款(第1236条)也是参引规范，不得作为请求权基础适用，须以特别的明文规范为责任依据。(20)参见吴香香：《中国法上侵权请求权基础的规范体系》，《政法论坛》2020年第6期。

(二)外观不完备的请求权基础

与看似具有请求权基础外观但实质并非主要规范的条文相反的是，不具备请求权基础的外观，但实质为主要规范或部分发挥主要规范功能的条款。

1.隐藏在辅助规范外观下的主要规范

此类主要规范并未直接规定请求权或给付义务，仿若辅助规范，但因其规范内容中隐含了请求权效力，所以仍为主要规范。例如，就担保物权的实现，担保物权人可请求法院拍卖、变卖担保财产(如第410条第2款、第437条第1款、第454条)，担保物权人对法院的“请求”虽非请求权，但其中隐含了担保人的容忍义务，对应担保物权人的“容忍担保物权实现”请求权，为主要规范。再如，就担保财产转让所得价款超过债权额的部分，规定“归抵押人所有”(第406条第2款第2句、第413条)、“归出质人所有”(第438条)、“归债务人所有”(第455条)的条款，看似规定的只是担保财产转让价款的归属，但因担保财产所有权归属于债务人，转让所得价款首先也应归属于债务人，上述条文的实质规范内容是“债权人有权在债权额范围内请求债务人转让所得价款”，从而为主要规范。

2.体现为不完全法条的主要规范

理想的立法技术下，宜将请求权基础设置为完全法条。(21)关于完全法条与请求权基础的关系，可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第165页。但在现实的立法样态中，仍存在大量“不完全主要规范”，须与其他规范相结合才构成完整的请求权基础。《民法典》中此类规范多为确定请求权或给付义务主体的条文，如法人设立人责任的承担主体条款(第75条第2款)、非法人组织债务承担主体条款(第104条第1句)、违法代理责任归属条款(第167条)、被侵权人死亡或分立/合并的请求权人条款(第1181条第1款)、第三人过错的动物致害责任条款(第1250条第1句)等。此类条文须与规定具体请求权内容的条文相结合才是完整的请求权基础。有争议的是监护人责任条款(第1188条第1款第1句)与雇主责任条款(第1191条第1款第1句与第2款第1分句)。在不同的解释路径下，有不同的归类可能。若认为监护人与雇主责任为转承责任，则上述条文为不完全主要规范；而若认为监护人与雇主责任为自己责任，被监护人与雇员责任并不因而被排除，则上述条文为独立的请求权基础。

三、《民法典》中特殊辅助规范的甄别

自纯技术角度，辅助规范的识别可采取排除法，既非主要规范亦非抗辩规范的，即可归为辅助规范。根据辅助的不同对象，又有主要规范的辅助规范、辅助规范的次级辅助规范、抗辩规范的辅助规范之分。但权利义务归属规则作为辅助规范(如第67条法人合并或分立后的权利义务归属、第75条第1款第1分句法人承受设立人行为后果、第98条机关法人终止的权利义务归属、第273条第1款第1分句业主对共有部分的权利义务)，可能同时构成主要规范、辅助规范与抗辩规范的辅助规范。因为权利义务归属规则重在明确归属主体，涉及的是权利义务的整体归属，包括但不限于请求权与给付义务，还有绝对权、形成权、抗辩权、附随义务、不真正义务等。就请求权与给付义务的归属而言，此类规范的辅助对象是主要规范；就抗辩与抗辩权而言，此类规范的辅助对象是抗辩规范；就其他权利义务而言，此类规范的辅助对象则是另一辅助规范。

在主要规范的辅助规范、辅助规范的次级辅助规范、抗辩规范的辅助规范这三种常规类型之外，需要特别检讨的是宣导规范、法律原则与参引规范。

(一)宣导规范与辅助规范

仅具宣示引导意义的条文，并无独立的司法适用价值，可称宣导规范。此类条文在《民法典》中体量可观，如立法依据条款(第1条)、各编的调整范围条款(22)第205条、第463条、第989条、第1040条、第1119条、第1164条。、民事权利章的权益享有与保护宣示条款(23)如第109-114条、第118条第1款、第123条第1款、第124-126条。、人格权编的人格权益享有与保护宣示条款(24)如第991条、第1002-1004条、第1012条第1分句、第1018条第1款第1分句、第1024条第1款第1句、第1032条第1款第1句、第1034条第1款。、各类权益禁止侵犯条款(25)如第3条、第130条、第207条、第258条、第265条第1款、第267条。、依法依约履行义务宣示条款(26)如第131条、第176条、第509条第1句。、基本政策宣示条款(27)如第206条、第244条、第330条。等均属其中。

但总则编的民法调整对象条款(第2条)，规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，具有辅助识别民法适用范围的功能，并非仅具有宣示意义，可作为辅助规范。

(二)法律原则与辅助规范

《民法典》将主体地位平等、意思自治、公平、诚信、公序良俗等民法基本原则(第4-9条)条文化(28)基于一般法律思想与概括条款的区分检讨法律原则条文化的观点，可参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，《法学研究》2016年第3期。，但法律原则并无明确的适用前提与法律效果，即使被实证法固化为条文，不经类型化或具体化也无法适用。不同的法律原则间并不完全互斥，从而并非以“全无或全有”的方式，而只能以“或多或少”的方式被适用。这意味着，法律原则的本质是法官自由裁量的指引。请求权基础视角下，自法律原则中无法直接导出请求权或给付义务，法律原则并非主要规范，而是引导法官自由裁量的辅助规范。

(三)参引规范与辅助规范

参引规范不包含实质的适用前提与法律效果，而是指示适用其他规范(29)参见朱庆育：《民法总论》，第47页。，也属于辅助规范。就参引内容而言，可区分适用前提参引(如第651条第1款供电人应依国家规定标准供电)、法律效果参引(如第617条买卖标的物品质瑕疵参引瑕疵履行违约责任)与法律基础参引(要件与效果一并参引，如第646条有偿合同参照买卖)。就适用方法而言，则可区分提示性参引与类推性参引。(30)也有学者以“指示适用性法条(同用性法条)”与“指示参照性法条(准用性法条)”区分二者，参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》2016年第1期；还有学者以“直接适用型”与“参照适用型”引用性法条区分二者，参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，《法学家》2020年第1期。

1.提示性参引与类推性参引

提示性参引与类推性参引的适用方法不同，前者仅须依提示直接适用被参引规范，后者则须借助类推操作。严格而言，提示性参引的规范事项与被参引规范的规范事项具有实质上的同一性，即使删除也不影响法律适用，并无独立的适用价值。(31)正是因为如此，也有学者将此类条文称为“转引型赘文”，参见贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，《法学》2019年第8期。但由于立法技术与历史惯性等原因(32)参见贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，《法学》2019年第8期。，我国《民法典》中提示性参引的规范体量较为庞大。

(1)提示性参引规范

提示性参引规范的功能仅在于提示法律适用者，就该条文的规范事项应直接适用其他规范。此类参引规范常以“可以依据”“有权依据”“应当依据”“可以依法”“有权依法”“应当依法”“依照法律规定”等为指示语词。(33)但这并不意味着使用上述语词的条文功能即在于参引。如第254条第2款规定，基础设施“依照法律规定”为国家所有的属于国家所有，其规范重点并非参引，而是为了说明基础设施属于国家所有。《民法典》中的提示性参引规范有些指向具体的条文，有些只是模糊的提示。

明确提示者，如买受人“可以依据”第582-584条请求违反品质瑕疵义务的出卖人承担违约责任(第617条)，被征收的土地承包经营权人“有权依据”第243条获得补偿(第338条)，建设用地使用权期限届满“应当依据”第243条对其上的建筑物予以补偿(第358条)。

模糊提示者，如物权人“可以依法”请求侵害物权者损害赔偿或承担其他民事责任(第238条)，占有人“有权依法”请求损害赔偿(第462条第1款第3分句)，营利法人出资人滥用权利“应当依法”承担责任(第83条第1款)，因第三人原因违约的合同双方纠纷“依照法律规定”或约定处理(第593条第2句)。

此外，有些提示性参引规范并无明确的指示语词，而常“伪装”成请求权基础，即上文第二部分所述隐藏在请求权基础外观下的参引规范，须借助规范解释予以识别。

(2)类推性参引规范

方法论层面，类推性参引的实质是授权法官就规范事项类推适用被参引规范。(34)参见于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入》，《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期；易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》2016年第1期；不同观点则认为“参照适用”并非类推适用，且仅限于法律效果参引，参见张弓长：《〈民法典〉中的“参照适用”》，《清华法学》2020年第4期。典型的参引规范是类推参引(35)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第172页。，但《民法典》中类推性参引的数量远在提示性参引之下。

类推性参引多以“参照适用”为指示语词(36)关于类推性参引之设置方法的思考，可参见刘风景：《准用性法条设置的理据与方法》，《法商研究》2015年第5期。，如其他物权的善意取得“参照适用”所有权善意取得(第311条第3款)，登记担保物权清偿顺序“参照适用”抵押权(第414条第2款)，身份关系协议“参照适用”合同编(第464条第2款第2分句)，无名合同“参照适用”最相类似的合同(第467条第1款)，连带债权“参照适用”连带债务(第521条第3款)等。个别情形下，“应当依照”也可能是类推性参引的指示语词，如发包人与监理人关系“应当依照”委托合同处理(第796条第2句)。

2.“适用……”的规范意义

较不确定的是，以“适用……”为指示语词的参引规范，属于提示性参引还是类推性参引？

如果参引规范以“适用本法第*条的规定”或类似表述指向具体条文，为提示性参引。如要约、通知式承诺的生效“适用本法第137条的规定”(第474条、第484条第1款)，要约、承诺的撤回“适用本法第141条的规定”(第475条第2句、第485条第2句)。

虽未明确具体的被参引条文，但参引条文与被参引条文的规范事项同一者，如宅基地使用权得丧变更“适用土地管理的法律和国家有关规定”(第363条)，不必借助类推操作，“提示”意味明显，也属于提示性参引。

有疑问的是，“适用”概括指向某类制度时，是否仍为提示性参引，如非合同之债“适用本编(合同编)通则的有关规定”(第468条第2分句主文)。本文认为，非合同之债对合同编通则的“适用”兼具提示参引与类推参引的因素(37)主张严格区分“适用”与“参照适用”的观点，可参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，北京：法律出版社，2020年，第21页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》，北京：人民法院出版社，2020年，第50页；于飞：《我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开》，《法学》2020年第9期。：一方面，合同编通则中有相当数量的债法总则的规则(38)关于合同编通则中债法总则规定的梳理，可参见于飞：《我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开》，《法学》2020年第9期；翟远见：《论〈民法典〉中债总规范的识别与适用》，《比较法研究》2020年第4期。，如第545-554条称“债权转让”“债务承担”而非“合同权利义务转让”，第557条称“债权债务终止”而非“合同权利义务终止”，可直接适用于非合同之债。另一方面，合同编通则仍以“合同”为规范原型，以合同为典型适用对象，仅在与非合同之债具有实质相似性的限度内得“类推”适用于后者，换言之，法律评价中二者的不同之点不应“参引”。(39)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第333页。非合同之债适用合同通则的除外条款(第468条第2分句但书)规定，“根据其性质不能适用的除外”，也可解释为此处的“适用”有类推性参引的因素。

一类有名合同参引另一类有名合同的规则，《民法典》的措辞有时为“适用”，有时为“参照适用”。前者如建设工程“适用”承揽(第808条)，仓储“适用”保管(第918条)；后者如行纪“参照适用”委托(第960条)，中介“参照适用”委托(第966条(40)关于本条“参照适用”的评析，可参见周江洪：《民法典中介合同的变革与理解——以委托合同与中介合同的参照适用关系为切入点》，《比较法研究》2021年第2期。)。本文认为，措辞差异虽可显示参引者与被参引者相似程度的差别，即“适用”比“参照适用”的相似度更高，但二者均属类推性参引范畴。(41)例如就建设工程“适用”承揽(第808条)而言，全国人大常委会法制工作委员会民法室的释义书即认为，建设工程合同原为承揽合同中的一种，但也只有在根据建设工程合同的性质可以适用承揽合同的相关规定时，才能适用承揽合同规则，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第702、704页。

此外，另有一类条文虽采“适用”表述，但其规范意义并不在参引，而仅在说明，为通常的辅助规范，如民法的地域效力(第12条)，中国境内履行的中外合资合作合同适用中国法(第467条第2款)等。

四、《民法典》中特殊抗辩规范的甄别

请求权基础的抗辩规范效力，是权利未产生、已变更、已消灭，或虽成立但无法行使。但辅助规范或抗辩规范自身也可有其抗辩规范。抗辩规范常以但书的形式体现，以“但是……”“除……以外”等为指示语词。

唯应注意，当事人特约条款，即“但是，当事人另有约定的除外”(如第630条)或“除当事人另有约定外”(如第642条第1款)，形式上虽为“但书”，但并不属于抗辩规范。因为此类条款的功能仅在明示该条文整体为任意性规范，其规范性质的定位与其他未被立法明示的任意性规范不应有所不同。

与看似“但书”实质并非抗辩规范相反的另一类情形是，隐藏在主要规范或辅助规范外观下的抗辩规范。

(一)隐藏在主要规范外观下的抗辩规范

看似主要规范的抗辩规范，如遗失物通过转让被他人占有的，“权利人有权……自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”(第312条第2句第1分句后段)。该条款虽然具备主要规范的外观，规定遗失物权利人对受让人的原物返还请求权，但物权原物返还请求权有其另外的请求权基础(第235条)。就规范内容而言，该条款的重心并非物权人“二年内”享有原物返还请求权，而是原则上“二年后”即丧失返还请求权，从而构成物权原物返还请求权条款(第235条)的权利消灭抗辩规范。

(二)隐藏在辅助规范外观下的抗辩规范

看似辅助规范的抗辩规范，如共有人“应当在合理期限内行使优先购买权”(第306条第1款第2句)，外观上似乎属于先买权行使的辅助规范，实则意味着合理期间经过先买权即消灭，为权利消灭抗辩规范。再如，混合担保情形，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”(第392条第1句第2分句)，看似属于担保权行使的辅助规范，实则意味着其他担保人享有类似先诉抗辩权的“后顺位履行抗辩权”(42)其实质为顺序利益，参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用(上)》，北京：中国法制出版社，2021年，第353页。，实为权利行使抗辩规范。

(三)“不得……”的规范意义

抗辩规范也常以“不得……”作为其指示语词，如“未经登记，不得对抗善意第三人”条款(43)如第225条、第335条第2分句、第341条第2句第2分句、第374条第2句第2分句、第403条第2分句、第641条第2款、第745条。，即可由善意第三人主张的权利未发生的抗辩规范。另如，自甘冒险的文体活动中，受害人“不得请求其他参加者承担侵权责任”(第1176条第1款主文)，是阻却侵权请求权产生的抗辩规范。再如，赔偿范围“不得超过……”(第171条第3款但书、第584条但书)是责任范围条款的抗辩规范。

但“不得……”在不同语境下可能具有不同的规范意义，大致可归纳如下：

其一，“不得”条文的规范内容为不作为义务，体现为主要规范。此类条文如监护人不得处分被监护人财产(第35条第1款第2句)，旅客不得携带违禁品或危险品(第818条第1款)，保管人不得转交第三人保管(第894条第1款)，行纪人不得违背价格指示(第955条第3款)等。

其二，“不得”条文的规范内容为具体的权利侵害形态，为侵权请求权基础的辅助规范。各类人格权的典型侵害形态认定条款即属此类。(44)如第1014条、第1019条、第1024条第1款第2句、第1032条第1款第2句。以“不得以干涉、盗用、冒用等方式侵害他人的姓名权”(第1014条)为例，该条文的规范功能在于明确姓名权的典型侵害形态为“干涉、盗用、冒用”，属于姓名权侵权请求权认定的辅助规范。

其三，“不得”条文作为效力性强制规范，体现为“违反强制性规定的民事法律行为无效”(第153条第1款第1句)这一抗辩规范的辅助规范，如高度人身属性的行为不得代理条款(第161条第2款)。

其四，“不得”条文的规范功能仅在指示法官，从而为辅助规范，如“法院不得主动适用诉讼时效”(第193条)。再如“不得仅以超越经营范围确认合同无效”(第505条后段)，仅在说明经营范围并非效力性强制规范。此外，以“不得”表述的法律原则，如公序良俗原则(第8条)、禁止权利滥用原则(第132条)，也属于指示法官的辅助规范，引导法官行使自由裁量权。

其五，“不得”条文作为宣导规范。此类条文如权益不得侵犯的宣示(第3条)、人格权益不得侵害的宣示(第991条)、法律行为不得擅自变更或解除的宣示(第136条第2款)、物权平等保护不得侵犯的宣示(第207条)等。

五、兼具两项类型要素的跨类规范

主要、辅助与抗辩三类规范的区分依据是诉讼攻防中的规范功能，以此为标准，也有规范同时发挥两类规范的功能，兼具主要与辅助功能，或主要与抗辩功能，或辅助与抗辩功能。

(一)兼具主要与辅助因素的规范(“主要/辅助”规范)

同时发挥主要与辅助功能的规范，大致可归纳为三类：其一，负担与处分一体规定的权利转让条款；其二，区分内外部效力的限制物权权能条款；其三，兼具请求权基础与参引功能的条款。

1.负担与行为一体规定的权利转让条款

权利转让时，负担行为与处分行为缺一不可：负担行为产生请求权，并为权利处分提供法律原因，排除受让人不当得利，对应的规范为主要规范；处分行为则为负担行为的履行行为，通过处分行为，产生于负担行为的请求权得以实现，对应的规范为辅助规范。但《民法典》中的权利转让规则，多以“转让”笼统指称整个交易过程，因而，在法律适用中须通过解释区分负担层面的“转让”与处分层面的“转让”，并分别判断其规范性质。

以从物随主物转让条款(第320条)为例，该条文规定，“主物转让的，从物随主物转让”，条文中的“转让”同时涉及负担行为与处分行为：负担行为层面，旨在转让主物所有权的负担行为，也产生移转从物所有权的义务，在此意义上，该条文为主要规范；处分行为层面，移转主物所有权的处分行为，可解释为也体现了从物所有权的处分合意(以所有权人同一为前提)，在此意义上，该条文又为辅助规范。

建设用地使用权转让的房随地走条款(第356条)与地随房走条款(第357条)，需役地部分转让条款(第382条)与供役地部分转让条款(第383条)，债权转让及于从权利条款(第547条第1款主文)等，也可区分负担行为与处分行为解释为“主要/辅助”规范：负担行为层面，让与人也负担协助随同移转之权利实现的义务(如协助登记)；处分行为层面，被处分的权利效力及于随同移转的权利。

2.区分内外部效力的限制物权权能条款

限制物权无论是用益物权还是担保物权，均可区分内外部关系分别考察其效力。内部关系指向限制物权人与所有权人，外部关系则指向限制物权人与第三人。内部关系上，限制物权的权能涉及请求与给付内容，在此意义上为主要规范；外部关系上，限制物权权能可因公示而具有对抗第三人的绝对效力，在此意义上为辅助规范。

以居住权权能条款为例(第366条)，居住权人“有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权”。就内部关系而言，居住权人有权请求所有权人交付住宅并容忍居住权人的占有使用，该条文为其请求权基础。就外部关系而言，居住人对住宅的占有、使用因公示而得对抗不特定第三人，该条文为其排他效力的辅助规范。

同理，土地承包经营权权能条款(第331条)、土地经营权权能条款(第340条)、建设用地使用权权能条款(第344条)、宅基地使用权权能条款(第362条)、地役权权能条款(第372条第1款)均可作类似解释。

担保物权的优先受偿效力条款，如抵押权权能条款(第394条第1款)、质权权能条款(第425条第1款)、留置权权能条款(第447条第1款)，也可区分内部关系与外部关系。内部关系上，担保物权人有权请求担保物所有权人协助并容忍担保物权的实现，优先受偿条款为其请求权基础；外部关系上，担保物权人的债权有“优先”于其他债权人的效力，优先受偿条款又体现为辅助规范。

3.兼具请求权基础与参引功能的条款

主要规范与参引规范也有其中间类型，二者的过渡形态兼具请求权基础与参引功能。此类规范的特点是：一方面参引其他规范的部分适用前提与法律效果，另一方面该条文本身也提供了具体化的独立适用前提。

例如，解除违约责任条款(第566条第2款)一方面提供了明确的适用前提，即“因违约解除”，另一方面也参引违约责任条款(第577条)的部分适用前提与法律效果，从而为主要规范与参引规范的中间类型。

同理，业主大会或业主委员会针对业主违法违规行为的停止侵害、妨害排除、妨害防止、损害赔偿等的请求权条款(第286条第2款)，性侵扰责任条款(第1010条第1款)，剥夺限制人身自由的责任条款(第1011条)等，也属于主要规范与参引规范的过渡形态。

需要说明的是，上述三类归纳并非完全列举，仍有个别兼具主要与辅助因素的规范不在其中。例如，更正登记申请条款(第220条第1款第1句)规定，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记”，而更正登记针对的登记错误有权利事项与事实事项之别：权利事项错误的更正登记，以对登记簿上名义权利人的更正登记请求权为前提，就此而言，该条款为更正登记请求权的规范基础，具有主要规范属性；而事实事项错误的更正登记则不涉及更正登记请求权，该规范又体现为辅助规范。(45)关于登记错误的类型，可参见程啸：《不动产登记簿错误之类型与更正登记》，《法律科学》2011年第4期。

(二)兼具主要与抗辩因素的规范(“主要/抗辩”规范)

返还原物时的费用支付请求权条款，通常兼具主要规范与抗辩规范的因素：一方面，此类规范为费用支付请求权的规范基础；另一方面，此类条款也意味着未收到费用即得拒绝返还，从而为权利行使的抗辩规范(留置抗辩权)。

以遗失物拾得人的费用支付请求权条款(第317条第1款)为例，“领取遗失物时，应当向拾得人……支付……必要费用”，据此，拾得人对遗失物权利人享有必要费用补偿请求权；同时，在遗失物权利人补偿必要费用之前，拾得人也有权拒绝返还遗失物，因而，该规范兼具主要规范与抗辩规范因素。与此类似的条文另如，自适格经营者处购得遗失物的受让人的费用支付请求权条款(第312条第2句但书)、善意占有人的必要费用补偿请求权条款(第460条但书)等，在费用得以补偿之前，均得拒绝返还原物。

(三)兼具辅助与抗辩因素的规范(“辅助/抗辩”规范)

典型合同中的留置权条款兼具辅助与抗辩因素。以保管人留置权条款(第903条)为例，寄存人未支付费用的，“保管人对保管物享有留置权”，就留置权的产生而言，该条款为辅助规范；但在合同履行层面，该条款首先产生抗辩效力，即保管人有权拒绝返还保管物，从而同时为抗辩规范。行纪人留置权条款(第959条第2句)可作相同解释。

标表性人格权益的合理使用条款也兼具辅助与抗辩因素。以肖像权合理使用条款为例(第1020条)，原则上使用肖像须经肖像权人同意，但合理使用行为不必经肖像权人同意，就此而言，合理使用条款为抗辩规范；但合理使用之各类具体情形的判断，却并非单纯的事实举证问题，如为科学研究在必要范围内使用肖像权人已公开的肖像，“必要范围”须经法益衡量认定，涉及法官裁量权的行使，在此意义上，合理使用条款又是引导法官裁量的辅助规范。同理，个人信息合理处理条款(第1036条)也兼具抗辩与辅助双重功能。

综上，请求权基础视角下《民法典》的规范类型可以表格形式归纳如下(见下页表2)。

表2 请求权基础视角下《民法典》的规范类型

结 语

请求权基础视角下《民法典》的规范类型梳理，是将请求权基础思维运用于条文评注、规范解释与案件裁判的准备性工作。请求权基础与辅助规范、抗辩规范的区分标准看似简单明确，但因《民法典》的条文体量庞大且样态复杂，在典型的主要、辅助、抗辩规范之外，仍有大量的特殊条文须谨慎甄别其规范属性。

某些规范具有请求权基础外观，但未必是主要规范，反之，主要规范也可能隐藏在辅助规范或不完全法条的外观之下。辅助规范下属的宣导规范、法律原则、参引规范则对应不同的方法论要求。抗辩规范也可能隐藏在主要规范或辅助规范的外观之下。更特殊的甄别难题则在于兼具两项类型要素的跨类规范，须依赖体系解释予以识别。概括而言，取向于诉讼攻防的主要、辅助、抗辩的规范类型梳理，虽采新兴的请求权基础视角，但本质仍是规范解释问题，所依凭的方法资源仍在私法方法的框架之内，是抽象民法教义学亲近具体司法实践的方法通道。