纠纷类型化及兴奋剂仲裁程序的性质研究

2021-09-25宋彬龄

黑龙江工业学院学报(综合版) 2021年6期

宋彬龄，王颖

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

“体育仲裁”是最常用的体育纠纷解决机制，兴奋剂纠纷作为最典型的体育纠纷，一般也是通过体育仲裁程序解决。现今，很多国家开始规定兴奋剂犯罪，比如我国《中华人民共和国刑法修正案(十一)》及最新的刑法司法解释《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》中就对兴奋剂犯罪做了扩张和细化规定，所以很多兴奋剂犯罪开始通过刑事程序处理，这使得更多的人认识到兴奋剂处罚的类刑罚性质，认为即使是关于兴奋剂纪律处罚的兴奋剂仲裁纠纷，也应按照刑事程序来解决。鉴于我国《体育法》即将进行修改，而体育仲裁制度的建立是新修订的《体育法》的重点内容之一，“体育仲裁制度”在我国的建立已经提上日程。而在“体育仲裁”建立过程中，对“兴奋剂仲裁”要不要借鉴国际体育仲裁院的做法，设单独的兴奋剂仲裁庭，对这一仲裁庭应采取何种特殊的仲裁程序，将是值得探讨的问题。而要解决这些问题，首先，对兴奋剂仲裁案件的性质予以准确定位，本文将就此问题进行探讨。

一、纠纷类型化的原因分析

兴奋剂仲裁属于刑事纠纷、民事纠纷还是行政纠纷，对其应适用刑事程序、民事程序还是行政程序？要解决此问题，首先要从民事、行政、刑事程序划分的原因谈起。民事、行政、刑事程序划分是纠纷类型化的最初始状态，学者们对这样划分的原因做过许多论证，而其中有重大影响的观点有以下几种。

1.维持当事人的平等地位

在对抗制的审判模式下，裁判的理性模式是，双方当事人处于平等地位，处于中立地位的裁判者在听取当事人的自由陈述、抗辩、对质之后，形成心证，做出裁判，所以当事人是程序进行的主体，而在这种情况下，要与当事人进行有效地沟通，使案件信息最大化地呈现出来，前提条件就是保证双方当事人的地位平等，如果对话主体地位不平等，就可能产生交流障碍，甚至一方对另一方意志的压迫，从而影响案件信息的充分交换和讨论。所以在审判程序中，都希望能尽量缩小双方的差距，保证当事人平等的对话能力。而在刑事和行政诉讼中，通常国家机关为一方当事人，而个人或私人机构为另一方当事人，双方之间力量和资源存在很大的差距，国家机关通常有稳定的财政支持、训练有素质的工作人员、高水平的顾问，相对而言，另一方则对裁判程序和法律不熟悉，甚至没有足够的金钱应对诉讼。更重要的是，国家机关有着公权力保障下的调查取证权，这是他们获取案件信息的强有力手段，而私人主体调查证据的能力就弱很多。正因为这种差距的存在，为了在刑事和行政诉讼中维持双方当事人的平衡，从而做出正确的裁判，就需要在诉讼中加大对私人主体的程序保障，从而提高其对抗国家机关的能力。而在民事诉讼中，双方从本质上被视为平等的市场交换主体，尽管双方的经济实力会有一些差别，但因为双方都只有私人主体，所以不被认为存在结构性或系统性的不对等，所以给予双方的程序保护是相同的[1]。

2.最小伤害原则

“最小伤害原则”这一观点认为诉讼中必然存在着错误判决的情况，这就是诉讼中的错判风险，而这一风险是由双方当事人来承担的。既然该风险无法避免，关键问题就在于如何在当事人之间分配这一风险，而分配的原则应是“最小伤害原则”，即错判的风险应更多地由这一方当事人承担，即对他作出错误的裁判给双方带来的整体损失，要比对另一方作出错误裁判带来的整体损失要小。而通常认为，对一个无罪的人错误的定罪和处罚会带来严重的损失：它会使一个无辜的人不仅仅身体受伤害、自由被剥夺，更重要的是他将遭受社会的谴责，名誉严重受损、社会地位急剧降低，这是一种精神和道德上的伤害，这些损害相对于由此带来的利益，即体现刑罚的威慑作用要大很多。另外它还会使有罪的人继续逍遥法外，相对于错误地放掉一个有罪的人，其整体损害要大。所以在“错判”和“错放”之间，应该尽量减少错误的定罪，为此甚至可以允许一定程度的“错放”，而要做到这一点，就应该给刑事诉讼的被告人更多的程序保护，比如用“排除合理怀疑”的定罪标准，使其承担较小的错判风险。也因为如此，可能遭到的处罚越严重，往往受到的程序保护程度也越高，因为严重的处罚通常涉及到人身自由的剥夺、社会名誉的减损等基本人权问题，如果错误地进行此类处罚，对其本人权所造成的错误侵犯往往被视为比其他损害更严重，所以，根据“最小伤害原则”，这时的错判风险应由控诉方承担。而在民事诉讼中，民事责任常常是一种补偿性责任，很少具有惩罚性，且民事责任很少与道德谴责行为有关，不会玷污一个人的名誉和地位，所以原告的主张被错误地驳回时，其所受到的损害被认为与被告在原告主张被错误地接受时所受到的损害是相等的，所以错误裁判的风险应由双方均担，这就意味着对双方的程序保护也应该是相等的[2]。

3.对公权力的规制

在刑事和行政案件中，因为涉及到社会公共利益，需要国家机关行使公权力进行管理，而刑事和行政案件从本质上属于司法审查案件，即司法机关通过诉讼的形式来审查公权力的行使是否合理、合法，从而实现对行政权的规制。传统政治理论认为，公权力的行使不仅会给公民的生活造成极大的影响，比如刑罚不仅仅可能剥夺人的自由，还能使人受到社会的仇恨、谴责，更重要的是，公权力容易给权力的拥有者带来利益，所以权力拥有者对公权力具有滥用的倾向。公权力的滥用造成的结果是非常严重的，必须通过手段予以制约。当拥有公权力的主体作为诉讼的当事人时，也应当注重对公权力的有效规制，以免其滥用权力压制对方当事人，获得整个程序的控制权，而规制的手段就是提高对另一方当事人的程序保障，以权利对抗权力，形成对权力的制约和威慑。所以在刑事、行政诉讼中，国家机关等公权力机关的权力要受到控制就必须提高对方的程序保障，而民事诉讼中，当事人都被视为私人主体，国家机关即使参与到民事诉讼中，也不涉及到公权力的运用，所以在民事诉讼中，没有规制公权力的需求，所以，对双方的程序保障是相同的[3]。

4.对意思自治的谨慎干预

该观点认为刑事、行政、民事诉讼区分的主要原因不在于刑事责任、行政责任、民事责任的种类不一样，而在于它们产生的效力有根本的区别。刑事案件涉及到社会利益，所以刑罚和传达出的信号是社会共同体对违反者的谴责，不仅仅有补偿和威慑的目的，同时表达了社会对违犯者的仇恨和愤怒以及谴责，这种感情表达功能将刑罚与一般的处罚相区别，对犯罪者的社会地位和名誉都有极为负面的影响。而民事责任和行政案件经常与缺乏或有很少道德谴责的行为有关，并且民事责任不会玷污一个人的名誉和地位。民事责任有时对责任人的身体和物质的惩罚比刑罚更严重，如对负债者的限制，驱逐租赁人、取消监护权等都是对自由的民事处罚，但之所以它不属于刑罚是因为它不表达社会对它的谴责。所以，刑罚树立了社会普遍接受的价值观，抵制与其相反的价值观，有触及到人的内心，从而有着改变人的自我观点，使之接受社会观念的作用。这实际造成了对个人意思自治的一种干预，在民主自由的国家，它的影响力超过了普通权力措施的范围，是一种超常规的社会管理方式，所以必须谨慎使用。为了防止错误运用刑罚的发生，以免个人的名誉受损，必须设立与其他处罚不同的程序[4]。

笔者认为，第一、第二种观点是程序分类的根本原因，第三和第四种观点实际上可以统一到第一、第二种观点中。因为之所以要对公权力进行规制是因为公权力在诉讼中的运用会压制对方当事人，所以必须对公权力进行规制，从而维持双方当事人的平等地位，保证双方能有效沟通，所以规制的目的实际还是为了维护当事人地位的平等。而对意思自治的谨慎干预的原因也在于刑罚处罚的严重性，会对人的意思自由、内心世界有所触及，所以错误的判决会对被冤枉的人的内心和外在评价都产生严重的损失，所以必须谨慎适用，因此依然是根据“最小损害原则”，对错判风险进行的分配。由此可知，当事人地位的不平等性和处罚的严重程度是程序区分的根本因素。

有学者认为，现在的民事、行政、刑事案件的划分方式是不科学的，比如一些民事案件中对当事人的判决就具有处罚性，且处罚程度甚至并不比某些刑事案件低，比如停止侵权、宣告破产、家庭禁制令等不仅仅限制了当事人的自由，还对其名誉有影响，比一些只受到判处管制、社会服务等刑事处罚的当事人处罚要严重得多，但在前类案件中，因为适用的是民事程序，程序保障就不如后一类案件，这样并不合理。所以这些学者认为应该打破传统的案件划分方式，以当事人的力量对比程度和处罚的严重程度为标准，重新划分案件，从而确定不同类型案件应该适用的不同程序[5]。笔者认为，虽然这样的观点没有考虑到传统的案件类型化方式造成的制度惰性，从而使此观点显得过于激进，似乎缺乏实践的可行性，但这种理想化的观点指出了程序划分的关键性因素，即当事人的力量对比程度和处罚的严重程度。

二、行业纪律处罚纠纷处理程序的类型化方法

目前，在诉讼法上打破民事、行政、刑事三足鼎立的案件类型化方法不太可能，但上述讨论对行业纪律处罚程序的设计却有很大的借鉴意义。不同行业的不同纪律处罚程序到底该如何进行？是按照统一的方式进行还是应该类型化？若要类型化又该如何类型化？上述讨论让我们认识到，在每种案件内部再进行分层、分流确实十分必要，对于如兴奋剂处罚案件这类行业纪律处罚案件，我们对这类案件适用的程序也应该做进一步地细分。

实际上，对行业纪律处罚案件进行区分的做法在实践中也存在，比如，美国的律师纪律处罚案件，因为考虑到对律师的纪律处罚不但会剥夺律师的就业权，还会影响到整个法律的适用和执行，所以在对律师纪律处罚时采取特别谨慎的态度，不但给予了律师到法院起诉的权利，而且将此类案件不视为普通的民事案件，虽然对案件的最终定性有一些争论，但却都认为对它适用的必须是一种有别于普通民事程序的程序，或者叫做“特别的民事程序”(Special Civil)，或者叫“准刑事程序”(Quasi-Criminal)，或者叫“特殊类型的程序”(Sui Generis)。而在这种程序中必须给予当事人一些特别的程序保护，比如告知权、正式或非正式的证据开示权、律师代理权、传唤证人或提取证据权、适用较高的证明标准、采取陪审团裁判案件等等[6]。可见，同为纪律处罚案件，对律师的纪律处罚和对一般公司职员的纪律处罚程序就有所区别。因此，对于像兴奋剂案件一样对社会和个人都有较大影响的职业纪律处罚案件，应该给予特别的程序保障，而保障的程度还要看在纪律处罚案件中当事人的力量对比程度和处罚的严重程度。

综上所述，在兴奋剂处罚案件这类行业纪律处罚案件中，到底应该给当事人何种程度的程序保障，应该根据当事人的力量对比状况和案件所涉及的处罚严重程度来进行判断，当事人的力量差距越大，给弱势一方的程序保障越高，案件所涉及的处罚越严重，给被处罚人的程序保障就应该越高，反之亦然。而如何判断当事人的力量差距和案件处罚的严重程度是关键的问题。

1.处罚严重程度的判断

根据“最小伤害原则”，错判的风险应该分配给因错判而带来较小伤害的一方，那么处罚越严重，错判可能带来的伤害就越大，就应该采取更好的程序保障措施减少由被处罚方承担错判风险的概率，可见，处罚严重程度是影响程序保障措施的基础性要素。但是，每个案件的处罚程度是不一样的，不可能对每个案件都设置不一样的程序，必须对各种类型的处罚方式根据其严重程度做一个大范围的分类，这样才会使程序的设置不至于太复杂。虽然处罚是严厉还是宽松这一问题，在不同国家，不同历史时期看法会有不同，但是在现代民主国家，还是有一些基本的普遍共识的，比如大家都会认为，处罚可以分为金钱处罚和剥夺自由的处罚，而前者就不如后者严厉，因为自由对人来说比金钱更可贵，而剥夺一个人工作的权利、从事某种行业的权利也通常比金钱处罚更严厉。对金钱处罚本身也可以进行分类，比如一个金钱处罚会使被处罚者失去其唯一的住所或者破产，这种处罚就比一般的金钱处罚要严重。而在行业纪律处罚中，涉及到剥夺当事人行业从业权的处罚，如注销会计师资格、禁止从事任何与足球有关的活动等，应被视为最严重的处罚，限制当事人从业行为的处罚，如中止会员权利、一段时间的禁赛应被视为较为严重的处罚，而罚款、通报、公开谴责等，应视为较轻的处罚。总的来说，笔者认为，通常行业纪律处罚可以分为涉及从业能力的处罚、金钱罚、单纯的名誉罚，而它们的严重程度是递减的，在案件中给予的程序保障程度也应该是递减的。

2.当事人的力量差距

在对抗制裁判体系中，双方当事人负责界定纠纷轮廓、阐述案件事实、提交法律理据。英国的法学家戴维林曾经说过：“获得真相的最好方法是，让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个无私的寻找者从田地的中间开始寻找所漏掉的东西要少。”[7]要使这一机制起作用的前提条件必须是当事人之间具有平等对抗的能力，具有平等的收集证据信息的能力，行业纪律处罚案件的当事人通常一方是组织成员，一方是行业管理组织，即都是成员和组织之间的纠纷，一般来说，管理组织的人力、财力、物力都要大于其成员，那么是不是说在不同的行业纪律中，当事人的力量差距是一样的呢？笔者认为情况并非如此，衡量行业纪律处罚案件中当事人的力量差距应该从以下几方面考察。

第一，成员的类型。在行业纪律处罚案件中，成员的类型是不一样的，可分为自然人和组织两种，如《中国足球协会纪律准则及处罚办法》中就区分了对自然人的处罚与对法人的处罚，所以兴奋剂案件中，被处罚人一般是自然人，而在涉及联赛降级、禁止转会等处罚案件中，被处罚的通常是俱乐部成员。而因为成员类型的不一样，案件中当事人的力量对比是有差别的。个人与组织之间的差距常常比组织与组织之间的差距要大，不论是在财力、物力上，还是应诉经验上，这是我们在考虑程序保障程度问题上应该考虑的一个因素。

第二，成员的意思自主权的实现程度。传统法学理论就认为，行业内部的规则属于公法性质还是私法性质决定于成员意思自主的程度，成员的自主权越多，规则就更具私法性质，受到的公法约束就越少[8]。的确，如果行业组织的成员自主权较少，其所享有的对抗和制约组织的能力就小，他与行业组织的力量差距就被拉大，所以成员意思自主权的实现程度也是决定当事人力量差距的因素之一。而在不同行业中，成员的自主权是不一样的，在我国，至少可以分为强制性的行业协会和非强制性的行业协会。强制性的行业协会是法律规定本行业的全体从业主体都必须强制性地加入、成为其会员的行业协会，否则就不能从事本行业的活动，比如律师协会、注册会计师协会、证券业协会、公证业协会等就属于这样的行业协会。在这样的行业中，成员的自治性从根本上受到了限制，如果他不加入该协会或者被协会开除，其从业资格将会受到严重的威胁。当然，除了这种强制性行业协会对成员的意思自主权限制较多外，还有一些行业协会虽然法律没有强制性入会的规定，但是因为该行业协会在本行业所形成的垄断地位，如果该行业的从业者不加入的话，要想在本行业获得很好的工作机会或者运营机会是很难的，比如对于一个职业运动员来说，如果不加入某一体育组织，接受其规则并参加比赛，则很难获得工作机会，再比如，如果一个国家的足球队没有加入国际足联，不能参加国际足联所组织的比赛，则该国足球运动的发展前景就很不乐观。当然还有一些协会，成员的自主性是比较高的，比如集邮协会、歌迷会等娱乐性质的协会。可见，不同的行业协会中，当事人的意思自治的实现程度是不一样的，它也会影响到纪律处罚案件中当事人的力量对比程度，成员的意思自主权越多，其与行业组织的力量差距就越小，反之越大。

第三，行会与公共机构的联系程度。因为通常认为公共机构的力量要大于私人组织，所以法律一直对公共机构的程序正义要求就比私人组织的要高。但当私人组织根据公共机构的授权行使其权力时，情况就变得相对复杂。在现代社会，行会的行为不仅仅会影响行业从业者，也会影响到公共利益，如兴奋剂违纪行为、如医生、律师的执业行为，都会涉及到公共利益，所以很多行业协会都开始承担一些公共、公益职能。这时，行业协会必然要与公共机构发生联系，甚至直接获得公共机构的授权。这时，行业协会所获得的权力范围、执法手段都将大大地扩张，直接影响到他与其成员的力量对比关系。可以说行业协会与公共权力联系得越紧密，它所获得的公共权力支持就越大，其与成员的力量差距也就越大。这时，为了维持案件当事人双方的平衡，我们也应该给予成员相应提升的程序保护。甚至在有的情况下，可以直接将行业协会视为行政机构，要求其承担行政义务，所以，在制定行业纪律处罚程序中，可以根据上述因素来分析当事人的力量对比状况，然后采取相应措施，以尽量平衡当事人的力量。

综上所述，不同的行业内部纠纷处理程序，当事人所需的程序保障要求不同，程序的内容也应当有所区分。以证明标准为例，根据上述方法，以当事人的力量对比程度和处罚的严重程度为坐标，可以对程序作如下划分，如表1所示。

表1 证明标准的划分

这就是说，在当事人力量对等且处罚较轻的情况下，我们对当事人给予的程序保障是相同的，所以采取优势证明标准，而当事人力量不对等，但处罚也较轻的时候，应该提高对弱势一方的程序保障力度，所以采用放心满意的证明标准，而在处罚严重时，程序保障程度要进一步提高，在当事人力量对等和不对等的情况下，分别采用放心满意的证明标准和排除合理怀疑的证明标准。

三、兴奋剂案件的特殊性

依照上述方法可以发现，将兴奋剂案件和其他体育纪律处罚案件作为同一种类型的案件，给予同样的程序保障是不合理的，因为相对其他一般的体育违纪行为，兴奋剂违纪处罚要比其他体育纪律处罚严厉得多。兴奋剂处罚的种类主要包括体育类处罚、行政类处罚、经济性处罚和刑事处罚，在国际反兴奋剂组织和很多国家的反兴奋剂法律规范中，兴奋剂处罚的措施主要是体育类处罚[9]，现在刑罚处罚在各个国家也多有涉及。一般的体育类处罚主要是警告、罚款、取消比赛成绩、停赛等等，对于遭受兴奋剂违纪处罚的运动员来说，他可能马上就会丧失以前所有的赞助合同、被其所在的队伍开除、不能再从之前所在的队伍获得薪水。除此之外，兴奋剂违纪处罚对运动员未来的影响也是深远的，禁赛的期限根据违规情况主要从2年或4年开始起算，特殊情况才能减轻禁赛期，对大部分体育项目来说，几年的禁赛对运动员竞技能力的损耗是相当大的，甚至2021年新版的《世界反兴奋剂条例》还规定了加重处罚和连续处罚情形，这对某些运动项目和一定年龄的运动员来说就相当于终身禁赛，意味着它将使该运动员不能再以其受过多年训练的专业为谋生的手段，这势必严重影响其未来的生存能力，另外运动员的名誉也将受到重大损失，从而会对他今后的人际交往产生巨大的障碍，所以，虽然纪律处罚的权力来自于组织成员间通过合意形成的合同，但是通常一个运动员发生兴奋剂违纪行为，我们不说他违反了合同，而说他是“有罪的”[10]。

另外，兴奋剂案件中当事人的力量差距也比一般体育纪律处罚案件要大。如果说兴奋剂案件与一般体育纪律处罚案件在成员的类型和成员的意思自主权的实现程度上相似的话，那么兴奋剂案件中当事人的力量差距要比一般体育纪律处罚案件要大的原因就在于反兴奋剂机构比一般的体育组织与公共机构的联系更紧密。这一点可以从WADA的设立过程得到证明，因为使用兴奋剂对公共利益的影响，使得各国政府都积极地加入了反兴奋剂斗争，在WADA的股权结构中，各国政府占了一半的股份，与体育组织享有同等的话语权和对WADA的控制权，这使我们不得不重视政府机构对WADC的制定及修改过程中施加的影响，而将WADC视为一种公私结合的具有混合性质的规则。另外，各国政府通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》，肩负起了反兴奋剂的法定义务，使得反兴奋剂机构的实力在政府的支持下大大增强，直接拉大了它与其他体育机构的实力差距。

基于此，兴奋剂案件和其他体育纪律处罚案件也是有本质上的不同的，所以对其处理方式和程序机制也应当有所区别，这也是大陆法系学者主张用刑事程序规则来保障兴奋剂案件中当事人利益的最根本原因。在此，考虑到兴奋剂案件对运动员个人影响的严重性和对社会的危害性，应当将其与其他一般体育纪律处罚案件区别开来，对其予以特别的程序规制，给运动员更高程度的程序保障。